Den 22. desember 2009 avsa Høyesterett dom i en sak som gjaldt forståelsen av og rekkevidden av unntaket i merverdiavgiftslovgivningen for ”Omsetning av ……. finansielle instrumenter og lignende meglingstjenester ved slik omsetning”.
Den 22. desember 2009 avsa Høyesterett dom i en sak som gjaldt forståelsen av og rekkevidden av unntaket i merverdiavgiftslovgivningen for ”Omsetning av ……. finansielle instrumenter og lignende meglingstjenester ved slik omsetning”. Dommen behandler anvendelsen av gammel merverdiavgiftslov § 5 b nr. 4 bokstav e. [1] Regelen er videreført i den nye merverdiavgiftsloven som trådte i kraft 1. januar 2010, [2] og Høyesteretts tolkning er derfor høyst aktuell.
1. Hovedlinjene i avgjørelsen
I korte trekk var saksforholdet at avgiftsmyndighetene hadde fattet vedtak om etterberegning av merverdiavgift overfor to verdipapirforetak for mottatt vederlag for corporate finance-tjenester i forbindelse med fusjon mellom to finansinstitusjoner. I tillegg gjaldt saken for det ene av verdipapirforetakene også vederlaget for tilsvarende tjenester ved salg av aksjene i to selskaper. Tvisten gjaldt spørsmål om det mottatte vederlaget i de nevnte transaksjoner var omfattet av unntaksbestemmelsen for omsetning og formidling av finansielle instrumenter, eller om det måtte klassifiseres som vederlag for rådgivningstjenester (merverdiavgiftspliktig omsetning innenfor avgiftsområdet).
I Høyesteretts avgjørelse ble det innledningsvis presisert at det var klart at både alminnelige aksjesalg og aksjetransaksjoner foretatt ved fusjoner, kunne omfattes av unntaket fra merverdiavgiftsloven. Domstolen kom altså til at bestemmelsen ikke kunne tolkes så innskrenkende at avgiftsunntaket kun var begrenset til tradisjonell fondsmegling og megling ved emisjoner.
Det fremkommer i dommen at rådgivningstjenester i forbindelse med omsetning av finansielle instrumenter er dekket av avgiftsunntaket, dersom oppdragsgivers hovedsiktemål med oppdraget er megling ved salg av aksjer. Høyesterett presiserte videre at unntaket kun vil komme til anvendelse der meglertjenestene er utført av en som kan anses for å være en selvstendig mellommann.
I det konkrete saksforholdet ble vedtakene stadfestet for den bistand verdipapirforetakene hadde ytt ved fusjonen. Avgiftsvedtaket ble imidlertid opphevet for de tjenester som ble ytt av én av de ankende parter som ble akseptert å være megling av aksjesalg.
Forskjellen i oppdragene var at for fusjonstilfellet var den aktivitet som naturlig var omfattet av et ordinært megleroppdrag så vidt ubetydelig ved siden av rådgivningstjenestene. For megling ved aksjesalget var det selve avhendelsen som utgjorde den sentrale del av oppdraget; rådgivningstjenestene ble i dette tilfellet ansett for å være av en sekundær og underordnet karakter.
2. Avgjørelsens betydning.
Foretakene som ble vurdert i den konkrete saken var ABG Sundal Collier Holding ASA og Carnegie ASA; begge børsnoterte verdipapirforetak som tilbyr finansielle produkter, tjenester og rådgivning til norske og internasjonale selskaper. Avgjørelsen vil likevel ha betydning for så vel store som små verdipapirforetak som utfører oppdrag der bistand i forbindelse med ordinære meglingstjenester ved aksjesalg blir ledsaget av finansiell rådgivning.
Den sentrale vurderingen om slike tjenester omfattes av merverdiavgiftsloven vil være todelt: Først må man ta stilling til om det er utøvd en selvstendig meglerfunksjon, deretter hvorvidt hovedytelsen i de samlede tjenesten kan sies å være ordinære meglingstjenester eller rådgivning.
2.1 Meglerforetaket må kunne anses som en selvstendig mellommann
Ved vurderingen av om foretaket kan sies å ha en mellommannsrolle, vil det avgjørende være om meglingsoppdraget kan anses som en særskilt formidlingsvirksomhet som har til formål å treffe de nødvendige forberedelser for at to parter kan inngå en kontrakt, uten at meglerforetaket har en selvstendig interesse i kontraktens innhold. Det vil også gjelde et selvstendighetskrav. Megleren kan ikke være ansatt hos eller på annet grunnlag identifiseres med oppdragsgiveren.
2.2 Hovedvekten av tjenestene må være ordinære meglingstjenester
Ved vurderingen av om hovedvekten av tjenestene som er ytt kan sies å være omsetning av verdipapir og lignende meglingstjenester, vil det sentrale være hva oppdragsgiver ønsket å få ut av tjenestene. En slik vurdering vil gjerne ha sitt utgangspunkt i mandatavtalene/oppdragsavtalene. Utgangspunktet for avgiftsmyndighetenes klassifikasjon av tjenestene vil bli verdipapirforetakets mandatavtale, sammenholdt med praksis i bransjen og den praktiske utøvelse av oppdraget.
Når det gjelder den praktiske utøvelsen av oppdraget vil tidspunktet meglerforetaket kom inn i prosessen være sentralt. I tillegg vil det vektlegges om andre foretak allerede var involvert, størrelsen på vederlaget, deltakelse i forhandlingen og annen kontakt med den andre forhandlingsparten. Det sentrale vurderingskriteriet er følgelig hva som særpreger oppdraget. Dersom hovedvekten av oppdraget har vært av intern karakter; trekker dette i retning av rådgivning. Motsetningsvis gjelder for de situasjoner hvor oppdraget har en mer ekstern karakter hvor megleren mer aktivt tar del i forhandlingene mellom partene. I denne forbindelse presiserer imidlertid Høyesterett at kontakt med oppdragsgivers egne aksjonærer, for eksempel for å få dem til å stemme for en fusjon, ikke er tilstrekkelig for å si at foretaket kan sies å ha opptrådt som megler.
2.3 Hvilke vurderinger bør verdipapirforetakene gjøre?
Først og fremst bør verdipapirforetakene utarbeide en avgiftsmatrise som oppdragene vurderes etter ved oppdragets start. Mandatavtalen blir sentral også for den avgiftsmessige vurdering. Her bør en, i de tilfeller det er aktuelt, få frem at hovedsiktemålet med bistanden er de ordinære meglingstjenester. Ytes det finansiell rådgivning i tillegg til meglingstjenesten bør det komme frem i mandatavtalen om denne anses som nødvendig for å utføre meglingstjenesten på best mulig måte. Dersom rådgivningen ikke er sekundær og av underordnet karakter i forhold til selve meglingsoppdraget, vil oppdraget i sin helhet kunne bli avgiftspliktig.
I de tilfeller hvor en får forespørsel om bistand både til finansiell rådgivning og for omsetning av finansielle instrumenter, bør man vurdere om oppdragene hver for seg har så vidt selvstendig karakter at det kan sees på som to ulike oppdrag. Utføres tjenestene som et samlet oppdrag, løper man en risiko for at avgiftsmyndighetene anser hoveddelen av oppdraget for å være rådgivning, og dermed avgiftspliktig i sin helhet.
KLUGE kan selvfølgelig bistå ved konkret rådgivning, herunder retningslinjer ved utarbeidelse av mandatavtaler.
Hensikten med informasjonen er å gi en oversikt over de spørsmål dommen behandler. Informasjonsskrivet må ikke behandles som at den gir fullstendig svar på alle spørsmål eller alle nyanser i materien. Løsninger i konkrete saker vil ofte bero på detaljer i de faktiske forutsetninger. En bør derfor ikke ta beslutninger utelukkende på bakgrunn av det som står i nærværende skriv, uten å ha drøftet problemstillingen nærmere.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Lov av 19. juni 1969 nr. 66
[2] Lov av 19. juni 2009 nr. 58, § 3-6 første ledd bokstav e