Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
entreprise

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre kvartal 2018

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Her får du en oversikt over rettsutviklingen innenfor entrepriseretten, og utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre kvartal 2018. Vi har fra denne perioden valgt ut fem avgjørelser fra lagmannsrettene.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger.

Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.

Den første avgjørelsen gjelder et krav om heving utløst av stans i prosjektet. Avgjørelsen illustrerer at det selv i situasjoner hvor heving vurderes vil lønne seg å forsøke å opprettholde et så konstruktivt forhold til motparten som mulig. Den andre avgjørelsen gjelder spørsmål om i hvilken grad byggherren kan påberope seg overskridelser av kostnadsoverslag som innsigelse mot entreprenørens vederlag, når arbeidene utføres på regning. Dette er et hyppig omtvistet tema. Det er imidlertid verdt å merke seg at overskridelser i seg selv ikke nødvendigvis vil gi grunnlag for avkorting av vederlag. I den tredje avgjørelsen tar Borgarting lagmannsrett stilling til spørsmålet om i hvilken grad entreprenøren kan pådra seg ansvar gjennom vederlagsfri bistand til byggherren, innenfor byggherrens eget ansvarsområde. Den fjerde avgjørelsen vi har valgt ut gjelder feil i byggherrens anbudsgrunnlag, og reiser spørsmål om i hvilken grad entreprenøren kan påberope feil opplysninger gitt i forbindelse med én post som grunnlag for prisjustering av en annen post. Den siste avgjørelsen gjelder plunder og heft-krav, og drøfter både hvilke beviskrav som må oppfylles, samt om entreprenørens kostnader må overstige en viss terskel før det er grunnlag for krav.

LAGMANNSRETTENE

LF-2017-98793

Frostating lagmannsrett avsa 11. april 2018 dom i en sak mellom et eiendomsselskap og en entreprenør. Saken gjaldt krav om heving av kontrakt om utvendige byggearbeider på en boligeiendom. Lagmannsretten kom til at eiendomsselskapet ikke hadde hevingsrett, og dømte eiendomsselskapet til å betale erstatning til entreprenøren for tapt fortjeneste.

Kontrakten mellom eiendomsselskapet (byggherren) og entreprenøren var inngått på grunnlag av NS 8405. Arbeidene skulle utføres som regningsarbeid, og det var avtalt ukentlig fakturering med sju dagers forfall. 

Etter oppstart av arbeidene oppsto det uenighet om forståelsen av kontrakten på flere punkter, inkludert faktureringsgrad. Etter hvert stanset byggherren betalingen til entreprenøren, med begrunnelse om at entreprenørens avregning i fakturaer ikke sto i forhold til fullføringsgraden i prosjektet. Deretter stanset entreprenøren sine arbeider som følge av at oversendte fakturaer ikke var betalt, hvorpå byggherren varslet om at de vurderte å heve avtalen. Entreprenøren fremmet deretter et forslag til løsning for gjenopptaking av arbeidene ved at man avventet avklaringen av innholdet i avtalen til senere. Byggherren godtok imidlertid ikke forslaget, og hevet senere kontrakten.

Lagmannsretten kom til at det ikke forelå vesentlig mislighold fra entreprenørens side, og at det derfor ikke var grunnlag for heving, jf. NS 8405 pkt. 39.1. Rett nok forelå det noe feilfakturering og dobbeltfakturering fra entreprenørens side. Imidlertid ble dette ikke vurdert å utgjøre hevingsgrunnlag, da feilene ikke ble ansett å ha blitt gjort forsettlig, og entreprenøren senere hadde rettet opp i disse. Byggherrens tilbakehold var også betydelig større enn innsigelsene tilsa. Retten fant heller ikke at de øvrige påberopte forholdene kunne begrunne heving, hverken hver for seg eller samlet. Retten la her særlig vekt på at entreprenørens advokat etter stansingen hadde fremsatt et konstruktivt forslag for å komme i gang igjen med arbeidene, og at forslaget hadde blitt gjentatt. Dette forslaget var etter rettens syn et «godt og mindre inngripende alternativ til heving», og det var derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for heving. Som en konsekvens av at hevingen ble bedømt som uberettiget, ble byggherren også dømt til å betale entreprenøren erstatning for tapt fortjeneste.

Avgjørelsen er et klassisk eksempel på heving utløst av stans. Når entreprenøren stanser arbeidene som følge av betalingsstans fra byggherrens side vil berettigelsen av det opprinnelige tilbakeholdet stå sentralt i vurderingen av hvem av partene som vinner frem. Begge partene bør derfor vurdere sitt eget reaksjonsmønster nøye i slike situasjoner, og være bevisst på at ikke enhver feil vil gi rett til å heve kontrakten.

Avgjørelsen illustrerer også betydningen av å søke konstruktive løsninger på de problemer som har oppstått. Når et samarbeid har nådd det punkt at en eller begge parter vurderer heving, vil samarbeidsklimaet ofte være dårlig. I en slik kontekst er det ikke helt uvanlig med en viss skepsis overfor forslag som kommer fra kontraktsmotparten. Som avgjørelsen illustrerer kan det imidlertid straffe seg å avfeie forslag uten nærmere vurdering.

Selv om avgjørelsen i denne saken gikk i byggherrens disfavør, vil slike situasjoner også kunne medføre stor risiko for entreprenøren, ettersom uberettiget stans vil kunne pådra entreprenøren et betydelig erstatningsansvar. Vilkårene for å heve en kontrakt er strenge, og krever også at kontraktens formelle system overholdes. Heving av kontrakter er derfor et område hvor det er lett å trå feil, med store konsekvenser som resultat. En part som vurderer å heve en kontrakt bør derfor alltid konsultere advokat før beslutningen tas.

LB-2017-20519

Den 23. april 2018 avsa Borgarting lagmannsrett dom i sak om sluttoppgjøret i en totalentreprise som gjaldt ombygging av et næringsbygg til leiligheter. Kontraktsforholdet var regulert av NS 3431. Saken omhandlet flere krav, og knyttet seg i hovedsak til konkret kontraktstolkning. I avgjørelsen er det to forhold vi ønsker å trekke fram.

Et av kravene i saken gjaldt forholdet mellom prisoverslag og reelle kostnader. I henhold til kontrakten skulle deler av arbeidet utføres etter henholdsvis fastpris og regningsarbeider. I forbindelse med kontraktsforhandlingene hadde totalentreprenøren gitt et kostnadsoverslag for regningsarbeidene på kr 500 000,-. I sluttoppgjøret fakturerte imidlertid totalentreprenøren for til sammen kr 2 751 348, over fem ganger mer enn opprinnelig overslag. Byggherren motsatte seg å betale denne summen.

Lagmannsretten kom til at det ikke var grunnlag for å avkorte entreprenørens krav, til tross for størrelsen på avviket fra kostnadsoverslaget. Lagmannsretten la til grunn at selv om kostnadsoverslag i utgangspunktet ikke var bindende, så kunne entreprenøren likevel bli bundet dersom det var foretatt en bevisst feilprising. Det forelå imidlertid ikke en bevisst feilprising i dette tilfellet. Videre la lagmannsretten vekt på at overslaget var gitt på et tidlig tidspunkt i forhandlingene, og at senere justeringer av kontraktsarbeidene innebar at byggherren ikke lenger kunne ha noen forventning om at prisoverslaget skulle stå seg. På grunnlag av enkelte konkrete omstendigheter burde også byggherren ha fremmet innvendinger mot regningsarbeidene på et tidligere tidspunkt i prosjektet.

Totalentreprenøren hadde også fremsatt krav om avbestillingserstatning som følge av at byggherren hadde overtatt prosjektet før alle utomhusarbeider var ferdigstilt, for deretter å engasjere en annen entreprenør til å utføre disse. Byggherren anførte at dette ikke utgjorde en avbestilling, men en negativ endring. Lagmannsretten konstaterte imidlertid at det først og fremst er fratrekk av arbeider som ikke lenger ønskes utført som regnes som negative endringer, mens det å sette bort arbeidene til en annen entreprenør normalt vil regnes som avbestilling. Totalentreprenøren fikk dermed medhold i dette kravet.

Avgjørelsen illustrerer at kostnadsoverslag som hovedregel ikke er bindende for entreprenøren, og at endelig sluttsum kan avvike betydelig fra opprinnelig overslag uten at dette nødvendigvis får konsekvenser for entreprenørens krav på vederlag. Entreprenøren vil etter de alminnelige standardkontraktene plikte å varsle dersom overslaget blir overskredet, men heller ikke brudd på denne plikten vil nødvendigvis føre til at vederlaget avkortes. Annerledes stiller det seg dersom overslaget er et utslag av bevisst feilprising – dette ble vurdert å være tilfellet i en annen dom avsagt av Tønsberg tingrett 20. juni 2018. I sistnevnte avgjørelse førte imidlertid heller ikke dette til at opprinnelig overslag ble ansett som noen bindende ramme, i stedet ble konsekvensen at entreprenøren måtte bevise at vederlagskravet sprang ut av rasjonelle og nødvendige arbeider.

I den grad byggherren har innsigelser mot vederlaget, må dette dermed i utgangspunktet kunne forankres i andre forhold enn kostnadsoverskridelsen alene. Ett slikt forhold kan være at kostnadene er et utslag av irrasjonell drift. I så fall må imidlertid byggherren påberope dette løpende i prosjektet, når forholdene gjør seg gjeldende. I den forbindelse viser vi også til en annen avgjørelse fra 1. mars 2018, LA-2017-125684, som er omtalt i vårt forrige nyhetsbrev.

LB-2017-27393

Borgarting lagmannsrett avsa 14. mai 2018 dom i en sak som gjaldt en rekke krav i forbindelse med oppføring av en bolig. Selv om det generelt skal utvises en viss forsiktighet med å trekke slutninger fra forbrukerentreprisene til profesjonelle forhold, er det grunn til å merke seg deler av lagmannsrettens domspremisser. Lagmannsretten kom i denne saken med uttalelser om risikofordelingen i tilfeller hvor entreprenøren har bistått byggherren i forbindelse med oppgaver også utover det ansvarsområdet som påhviler entreprenøren etter kontrakten.

Det sentrale verktøyet for fordeling av risiko i entreprisekontrakter – enten byggherren er en forbruker eller ei – kalles normalt funksjonsfordelingsprinsippet. I dette ligger det at partene må svare for svikt som skyldes egne arbeider, tegninger eller andre ytelser man har bidratt med i byggeprosjektet. I dette tilfellet hadde imidlertid entreprenøren rent faktisk utført arbeid utenfor sine kontraktsforpliktelser, men avstått fra å kreve betaling for det aktuelle arbeidet.

Spørsmålet blir i slike tilfeller hvem som må ta konsekvensene av eventuell svikt. Tradisjonelt har man, på et generelt og overordnet plan, lagt til grunn at entreprenøren ikke kan gjemme seg bak formaliteter i avtaleverket mellom partene, slik at man må falle tilbake på en vurdering av hvem av partene som faktisk har frembragt ytelsen som viser seg å medføre svikten. Dette skulle tilsi at funksjonsrisikoen for slike arbeider påhviler entreprenøren. I denne saken foretok lagmannsretten, i lys av at det i denne saken var mange aktører involvert, følgende presisering av prinsippet:

«Et eventuelt ansvar for de påståtte manglene ved boligen må forankres i [entreprenørens] ansvar som utførende av de konkret avgrensede tjenestene. At [entreprenøren] i tillegg bisto [byggherren] i forbindelse med forhold som oppsto og måtte løses etter hvert som arbeidene skred frem, uten å ta seg betalt for dette, kan etter lagmannsrettens syn ikke utvide det ansvaret som [entreprenøren] påtok seg. [Byggherren] valgte selv å påta seg ansvaret for å koordinere de ulike fagene og oppgavene. Ved dette påtok han seg også risikoen for at det kunne oppstå huller i grensesnittene mellom ulike ansvarsområder. At dette kan være en krevende oppgave for en person uten erfaring med slike byggeprosjekter, altså for en ren forbruker slik [byggherren] hevder han var, kan heller ikke medføre noen utvidelse av [entreprenørens] ansvar for feil og mangler som måtte oppstå.» (vår understrekning)

Ved siden av at uttalelsen er av generell karakter, tyder begrunnelsen på at den også er interessant i profesjonelle forhold, da resultatet gikk i forbrukerens disfavør. Dersom en underentreprenør med mer prosjektledelseserfaring enn hovedentreprenøren bistår i forbindelse med administrasjon av de ulike fagene, er det altså ikke selvsagt at førstnevnte får risikoen for administrasjonsarbeidene. Anvender man domspremissene på en slik situasjon skulle løsningen bli at underentreprenøren ikke vil hefte før han fakturerer for arbeidene med å administrere de andre fagene. Selv om normaltilfellet er at man fakturerer tillegg for slike arbeider, mener vi avgjørelsen gir et nyttig bidrag.

LE-2017-87114

Den 4. juni 2018 avsa Eidsivating lagmannsrett dom i en sak som gjaldt krav på tilleggsvederlag i en anleggsentreprise hvor arbeidet skulle honoreres etter enhetspriser. Entreprenøren krevde, i medhold av NS 8406 pkt. 19.1 (4), endring av enhetsprisen for sprengningsarbeidene, og subsidiært avtalerevisjon etter forutsetningslæren.

Saken involverte to ulike prosesser; en prosess for rensk angitt med areal, og en prosess for sprengning angitt med et konkret volum. Det var på det rene at det forelå en feil i angivelsen av arealet i den første prosessen, ved at dette viste seg å være på halvparten av reell mengde. Angitt mengde volum i den andre prosessen var imidlertid tilnærmet korrekt da avviket var under 2 % av oppgitt mengde.

Det ble ikke fremmet krav om justering av enhetsprisen for rensk, da entreprenøren fikk gjort opp for reelle mengder basert på enhetspris for disse arbeidene. Entreprenøren hadde imidlertid også brukt det angitte arealet i rensk-posten til å regne ut gjennomsnittlig pallhøyde[1] ved hjelp av å dele korrekt angitt volum på uriktig angitt areal. Dette resulterte i at entreprenøren la til grunn en betydelig høyere pallhøyde enn det som viste seg å være reelt. Ettersom kostnadene ved sprengning er lavere ved høyere pallhøyde, førte dette til at sprengningsarbeidene ble dyrere enn entreprenøren hadde forutsatt. Entreprenøren krevde på dette grunnlag å få oppjustert volumprisen for sprengningsarbeidene, selv om mengdeangivelsen for denne prosessen altså var (tilnærmet) korrekt.  Spørsmålet for retten var dermed hvorvidt feil mengdeangivelse i den første posten kunne gi grunnlag for tilleggsvederlag for en annen post, som følge av at entreprenøren hadde basert sin pris på en forutsetning som var utledet fra den uriktige angivelsen i førstnevnte post.

Lagmannsretten kom til at spørsmålet måtte besvares negativt. I begrunnelsen viste retten til at entreprenøren hadde benyttet en uforsvarlig kalkyle, som helt så bort fra de konkrete forhold. Retten mente at entreprenøren ikke bare burde sett på forholdet mellom volum og areal, men at han også skulle undersøkt tverrprofilene, som var en del av anbudsgrunnlaget. Når konkurransegrunnlaget samlet sett ga de opplysningene entreprenøren trengte for å kalkulere tilbudet på en forsvarlig måte, kunne feilen som ble påberopt etter rettens vurdering ikke tillegges utslagsgivende vekt. Forholdet ble derfor ikke ansett som en endring. Siden retten fant det uforsvarlig å basere kalkylen utelukkende på oppgitt areal og volum, var det heller ikke påregnelig/synbart for byggherren at den uriktige arealangivelsen ville virke inn på enhetsprisen for volumarbeidene. Konsekvensen av dette var at det såkalte synbarhets-vilkåret under forutsetningslæren ikke var oppfylt.

Avgjørelsen viser at det ikke er tilstrekkelig å påpeke feil i konkurransegrunnlaget, det må også påvises at feilen har hatt konsekvenser for entreprenørens tilbud – basert på en forsvarlig og bransjemessig kalkulasjonsmetode. Dersom anbudsgrunnlaget samlet sett gir tilstrekkelig grunnlag for å kalkulere tilbudet på en forsvarlig måte, og entreprenøren har basert sin pris på en uforsvarlig kalkulasjon, vil dette ikke gi grunnlag for krav om tilleggsvederlag.

LE-2017-133058

Eidsivating lagmannsrett avsa 29. juni 2018 dom i sak om sluttoppgjør etter utbedring og oppretting av veiparsell på fylkesvei 34 i Oppland. Tvisten omhandlet avregning av flere prosesser knyttet til steinmasser samt et plunder og heft-krav. Lagmannsrettens avgjørelse er i første rekke av interesse for så vidt gjelder kravet knyttet til nedsatt produksjonseffektivitet (plunder og heft), hvor entreprenøren krevde MNOK 29,6. I følge entreprenøren skyldtes den nedsatte produktiviteten blant annet manglende grunnerverv, hogst, grunnundersøkelser og stikningsdata på byggherrens hånd. Retten tilkjente MNOK 5 for nedsatt produktivitet. 

Lagmannsretten fant at vurderingen måtte ta utgangspunkt i hvilken påvirkning de nevnte byggherreforholdene hadde på kritisk linje.[2] I den forbindelse er det naturlig å se hen til entreprenørens fremdriftsplaner. I denne saken hadde ikke entreprenøren utarbeidet fremdriftsplaner med angitt ressursbruk. Umiddelbart blir det derfor vanskelig å fastlegge arbeidenes kritiske linje. Likevel trakk retten frem at entreprenøren i anleggsprosjekter, i motsetning til hva som er tilfellet ved oppføring av bygg, kan velge mellom flere ulike innfallsvinkler til arbeidet:

«Hva som er kritisk linje er ikke alltid entydig, og kan variere fra prosjekt til prosjekt. Ved bygging av en lengre vegstrekning som i denne saken vil entreprenøren ha flere mulige innfallsvinkler til utføringen av entreprisen som kan gli over i hverandre. For eksempel kan de ulike arbeidsoppgaver knyttet til byggingen av vegen deles opp i ulike parseller hvor arbeidet først kan begynne når f.eks. grunnerverv, hogst, flytting av kabler og prosjektering av veglegemets oppbygning er klart for den enkelte parsell. Det blir således en kritisk linje for entreprenøren på hver parsell i tillegg til felles samdrift med de øvrige parseller. Dersom disse kritiske linjene over flere parseller ikke kan følges, blir det nødvendigvis en ulempe for entreprenøren som må «hoppe» mer frem og tilbake og eventuelt gjøre en arbeidsoperasjon flere ganger.»

Entreprenøren vil likevel ha muligheter for individuell planlegging av gjennomføringen av anleggsarbeidet, f.eks. hvilken del av vegstrekningen som skal bygges når, hvor store ressurser som settes inn osv. Ved vurderingen av om byggherrens forhold påvirker driften, må det tas utgangspunkt i entreprenørens planlagte fremdrift, og det avgjørende er « ... om driften på grunn av byggherrens forhold forsinkes i forhold til den drift som ellers hadde funnet sted», jf. Rt-2005-788, avsnitt 51.

Retten fant altså at man sto overfor et vederlagskrav hvor det avgjørende var om entreprenøren hadde sannsynliggjort at hans arbeider rent faktisk var blitt rammet av byggherrens forhold. Om bevisbyrden utdypet retten at «den usikkerhet som oppstår som følge av at entreprenøren ikke har angitt kritisk linje vil imidlertid medføre at lagmannsrettens vurdering i større grad må bygge på skjønn» og videre at entreprenøren «må sannsynliggjøre at det foreligger slike forhold på byggherrens side, og at disse forholdene har ført til at produktiviteten er redusert i forhold til det som var planlagt. Videre må entreprenøren påvise årsakssammenheng mellom byggherrens forhold, produktivitetstapet og de tap/økte kostnader dette har påført dem.» Dette må etter vårt skjønn stemme overens med gjeldende rett. Bruk av fremdriftsplaner som ikke evner å angi kritisk linje blir et moment i sannsynlighetsvurderingen på linje med andre relevante forhold.

Av prinsipielt større interesse er imidlertid rettens uttalelse av vurderingstemaet ved plunder og heft, nemlig at «når kravets berettigelse beror på en samlet vurdering av mange forhold på byggherrens side, forutsetter det at effektivitetstapet må ha et visst omfang – en terskel – før entreprenøren har krav på kompensasjon.» Uttalelsen kan tyde på at entreprenøren ikke er berettiget til vederlagsjustering fra «første krone», men at produktivitetsreduksjonen må overstige et visst nivå før entreprenøren har krav på ytterligere vederlag.

I den konkrete vurderingen fant retten sannsynliggjort et produktivitetstap tilsvarende MNOK 5. Rettens vurdering var på dette punkt svært skjønnsmessig, og avgjørelsen føyer seg slik sett inn i rekken av avgjørelser hvor utmålingen av kravet gjøres på nokså fritt grunnlag. Dette må anses for å være en svakhet ved avgjørelsen. Dommen illustrerer likevel at entreprenørens bevisbyrde kan være vanskelig å oppfylle dersom det hefter tvil ved fastleggelsen av arbeidenes kritiske linje. Det er derfor viktig at entreprenøren har et bevisst forhold til bevisbyrden allerede under prosjektgjennomføringen, og løpende sikrer seg dokumentasjon både for den reduksjon i produktivitet som oppleves, og for sammenhengen mellom disse forholdene og byggherreforholdene som påberopes.



[1]   Med «pallhøyden» mener man høyde til den pallen som skal sprenges ut. «Pallen» er den horisontale avsatsen i berget. Dersom en kvadratisk overflate på 1 m2 skal sprenges ut med en dybde på 2 meter, vil pallen være 1 meter og pallhøyden være 2 meter.

[2]   Med «kritisk linje» menes at en rekke av entreprenørens arbeidsoperasjoner er innbyrdes avhengig av hverandre. Byggets tredje etasje kan for eksempel vanskelig bygges før første etasje. 

Se også: Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i første kvartal 2018