Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
brygge

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i tredje kvartal 2018

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Vi har fra tredje kvartal 2018 valgt ut to avgjørelser fra lagmannsretten som vi ser nærmere på. Den første avgjørelsen behandler spørsmål om hvem av partene som bærer risikoen for utfordrende grunnforhold, og den andre behandler heving av kontrakt på grunn av forventet forsinkelse.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger.

Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett. Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i tredje kvartal 2018.

Vi har fra denne perioden valgt ut to avgjørelser fra lagmannsretten. Den første avgjørelsen er fra Eidsivating lagmannsrett, og behandler spørsmål om hvem av partene som bærer risikoen for utfordrende grunnforhold. Den andre er fra Hålogaland lagmannsrett, og behandler heving av kontrakt på grunn av forventet forsinkelse.

LAGMANNSRETTENE


Oppgjørstvist og rettslig betydning av funksjonsfordelingen – LE-2017-113189

Den 24. august 2018 ble det avsagt dom i sak mellom byggherre og entreprenør vedrørende oppgjørstvist i forbindelse med oppføringen av to kontorbygg i Lillehammer. Kontrakten var en totalentreprise basert på NS 8407, men med enkelte individuelle tilpasninger.

En rekke ulike spørsmål ble behandlet av retten i forbindelse med oppgjøret mellom partene, hvorav kun et utvalg behandles i dette nyhetsbrevet.

En stor del av tvisten mellom partene hadde bakgrunn i at grunnforholdene på stedet viste seg å være langt mer krevende enn forutsatt, og nødvendiggjorde en helt annen fundamentering enn hva man opprinnelig hadde sett for seg. Det var kjent at grunnvannet stod høyt i området, og at det også ville være utfordringer med hensyn til vanntilstrømninger, blant annet som følge av en elv som løp gjennom byggetomten. Tilbudet opplyste imidlertid at entreprenøren kunne ta utgangspunkt i at elven ville bli omlagt. Dette ble også besørget av byggherren, men som vi vil komme tilbake til i det følgende, viste også utføringen av denne omleggingen seg å bli et tvistepunkt mellom partene i forbindelse med en flom i området.

Et av spørsmålene som var til behandling for lagmannsretten, var utstrekningen av byggherrens risiko for konsekvensene av uforutsette grunnforhold. I konkurransegrunnlaget hadde det vært lagt til grunn at det var fjell i grunnen, og at byggegropen ville kunne sikres med vanntett spunt. Grunnen viste seg imidlertid i stor grad å bestå av mjøsmorene og mye store steinblokker. Basert på de nye opplysningene som hadde kommet frem om grunnforholdene i forbindelse med totalentreprenørens igangsetting av arbeidene, prosjekterte totalentreprenøren en ny løsning for å hensynta og avhjelpe de nye risikomomenter og utfordringer i grunnen. Det viste seg imidlertid likevel snart å oppstå setninger i bygget, som medførte at det måtte gjennomføres nye tiltak for å sikre bygget mot ytterligere setninger. Dette krevde totalentreprenøren tillegg for, og retten måtte da ta stilling til hvem av partene som bar risikoen for at den omprosjekterte løsningen likevel viste seg ikke å være egnet.

Ved bevisvurderingen fant retten at utvasking av løsmasser som følge av vanntilsig under fundamentene utgjorde «et avgjørende bidrag til setningene». Byggherren bærer etter NS 8407 pkt. 23.1 siste ledd risikoen for konsekvensene av ufullstendige eller uriktige opplysninger om grunnforhold. Lagmannsretten vurderte imidlertid ikke vanntilsiget for å være et byggherreforhold, fordi det allerede i tilbudsfasen var kjent at grunnvannet stod høyt og at massene i grunnen var vannførende. Vurderingen av risikofordelingen mellom partene måtte derfor ta utgangspunkt i funksjonsfordelingen i kontrakten.

Totalentreprenøren anførte at det faktum at grunnforholdene viste seg ikke å stemme overens med det forutsatte representerte et byggherremislighold, og at funksjonsfordelingen med dette ble «opphevet». Totalentreprenøren skulle etter sitt syn stilles som om det var fjell i grunnen og bygget kunne pelefundamenteres; alle kostnader man ville unngått dersom dette hadde vært tilfelle, skulle byggherren bære.

Dette fikk totalentreprenøren ikke medhold i. Etter lagmannsrettens oppfatning hadde entreprenøren fortsatt en prosjekteringsrisiko, som innebar at han måtte bære risikoen for de prosjekteringsløsninger som ble valgt basert på de nye opplysningene om grunnforholdene. Noe annet ville, etter lagmannsrettens syn, bli å strekke byggherrens risiko for grunnforholdene for langt, ettersom det i realiteten ville medføre at entreprenøren kunne prosjektere risikofritt fra det tidspunkt man oppdaget at grunnforholdene var annerledes enn forutsatt.

I utgangspunktet var det derfor totalentreprenøren som måtte bære kostnadene for de nødvendige utbedringstiltakene for å avhjelpe manglene i den omprosjekterte løsningen. Blant annet ble det i den forbindelse valgt å utføre jetpeling for å sikre mot setninger. Lagmannsretten tilkjente likevel totalentreprenøren tilleggsvederlag for dette, fordi byggherren etter lagmannsrettens oppfatning måtte ha akseptert dette som en nødvendig konsekvens av de endrede grunnforholdene dersom totalentreprenøren hadde presentert dette som en del av opprinnelig omprosjektering. Totalentreprenøren fikk derfor medhold i et krav om tilleggsvederlag for kostnadene ved dette, utmålt etter hva byggherren «måtte forstå» ville påløpe dersom jetpelingen var utført som en del av det nye fundamenteringsarbeidet etter at de endrede grunnforholdene var avdekket.  På samme bakgrunn fikk entreprenøren fristforlengelse basert på den tiden som ville gått med til jetpeling dersom det var del av den opprinnelige omprosjekteringen.

Det var for domstolene også spørsmål knyttet til utstrekningen av partenes risiko for konsekvensene av at en flom på byggetomten medførte relativt store skader på bygget og tomten. Partene var enige om at det i det minste var tale om force majeure, slik at totalentreprenøren hadde krav på fristforlengelse. Totalentreprenøren krevde imidlertid også tilleggsvederlag, og måtte dermed påvise at flommen skyldtes byggherreforhold, ikke bare force majeure.

Som grunnlag for dette viste totalentreprenøren for det første til at det i konkurransegrunnlaget var beskrevet at entreprenøren kunne forutsette at en bekk som gikk over byggetomten ville bli «lagt om og lokalisert utenfor byggetomt». Totalentreprenøren anførte at byggherren dermed også hadde påtatt seg den generelle risikoen for flom, og at flommen dermed utgjorde et byggherreforhold.

Dette ble klart avvist av lagmannsretten, som viste til at en slik forståelse ville innebære et avvik fra NS 8407 og den alminnelige bestemmelsen om force majeure. Formuleringen innebar etter lagmannsrettens oppfatning ikke annet enn at bekkens løp ikke skulle påvirke arbeidene som skulle utføres. Lagmannsrettens uttalelser er her i tråd med det alminnelige prinsippet om at en forskyvning av risiko i forhold til de alminnelige utgangspunktene i entrepriseretten krever uttrykkelige og klare holdepunkter i kontrakten. Jo mer omfattende risiko som anføres tillagt den ene parten, jo klarere avtale kreves.

Subsidiært anførte entreprenøren at konsekvensene flommen hadde for de utførte og videre arbeider berodde på mislighold av byggherrens plikt til å legge om elven. Bakgrunnen var at omleggingen som var foretatt kun var ment som en midlertidig løsning i byggetiden. Tanken var å etablere en mer permanent løsning i ettertid, som blant annet ville medføre større kapasitet i kulvertene.

Heller ikke dette fikk entreprenøren medhold i. Lagmannsrettens flertall fant at det av tilbudsgrunnlaget ikke kunne utledes noen plikt for byggherren eller forventning for entreprenøren om at den permanente løsningen skulle være etablert allerede i byggefasen. Det var tilstrekkelig at byggherren gikk for en midlertidig løsning, så lenge denne oppfylte offentligrettslige krav. Flommen ble heller ikke vurdert å være forårsaket av at bekken kun var midlertidig omlagt, fordi skadene etter lagmannsrettens vurdering ville vært like omfattende selv om det hadde vært foretatt en permanent omlegging fra start. Flommen var etter dette ikke et forhold byggherren hadde risikoen for, og hendelsen ble derfor å behandle etter reglene om force majeure, som innebar at entreprenøren ikke ble tilkjent vederlagsjustering.

Saken reiste også spørsmål om konsekvensene av at entreprenøren hadde unnlatt å sende inn ukentlige kostnader i forbindelse med regningsarbeid. Etter Norsk Standard leder dette til at entreprenørens vederlagskrav reduseres til de kostnader byggherren «måtte forstå» ville påløpe. I denne saken påberopte entreprenøren seg at byggherren hadde tapt denne innsigelsen fordi manglende oversendelse av kostnadsoppgaver ikke var påberopt underveis, med henvisning til NS 8407 pkt. 5 siste ledd. Denne bestemmelsen fastslår at en part må varsle den annen part uten ugrunnet opphold dersom han mener at den annen part har varslet eller svart for sent. Lagmannsretten konkluderte imidlertid med at denne bestemmelsen ikke får anvendelse på byggherrens innsigelser mot for sent eller unnlatt innsendte kostnadsoppgaver, da dette ikke utgjør varsler eller krav. Entreprenøren måtte dermed tåle en reduksjon av sitt vederlagskrav, fra ca. 33 MNOK til 28 MNOK.

Byggherren hadde for lagmannsretten lagt ned påstand om krav på ca. 66,5 MNOK med tillegg av forsinkelsesrente overfor totalentreprenøren. Totalentreprenøren på sin side la ned påstand om tilkjenning av et beløp fastsatt etter rettens skjønn, som etter sammenlegging av kravspostene oppad grenser til ca. 151,4 MNOK. Lagmannsretten dømte byggherren til å betale totalentreprenøren kroner 56 669 703 med tillegg av forsinkelsesrenter. Sakskostnader ble ikke tilkjent for noen instans. Til sammenlikning ble byggherren i tingretten dømt til å betale kroner 63 107 366,- til totalentreprenøren. Sakskostnader ble heller ikke der idømt.

Dommen innehar en del problemstillinger og vurderinger som illustrerer utstrekningen av byggherrens risiko for at grunnforholdene viser seg ikke å være som forutsatt. Det må i slike tilfeller foretas en konkret vurdering av hvilke tilleggsutgifter og forsinkelser som kan tilbakeføres til nettopp det uforutsette. Der man også i forbindelse med kontraktsinngåelsen har vært klar over at grunnforholdene er krevende, begrenser entreprenørens krav seg til det som går utover hva man etter dette hadde grunn til å regne med. Enhver utfordring knyttet til grunnforholdene blir ikke byggherrens risiko selv om utfordringene skulle vise seg større enn antatt. Vurderingene her synes å være i tråd med standardkontraktenes regulering og rettspraksis ellers.

Heving som følge av forventet forsinkelse - LH-2017-66455

Hålogaland lagmannsrett avsa 6. september 2018 dom i en sak mellom en spansk entreprenør og offentlig byggherre (Statens vegvesen). Saken gjaldt heving av en kontrakt om bygging av vegtunnel på grunnlag av antesipert (forventet) vesentlig mislighold ved entreprenørens forsinkelse, samt krav om erstatning fra entreprenøren som følge av uberettiget forsinkelse. Lagmannsretten kom til at byggherren ikke hadde grunnlag for å heve kontrakten. Imidlertid klarte entreprenøren ikke å sannsynliggjøre et økonomisk tap som følge av den uberettigede hevingen, og entreprenøren ble derfor ikke tilkjent erstatning.

Kontrakten var inngått på grunnlag av NS 8406. Kontraktssummen var ca. 415 MNOK eks. mva., basert på enhetspriser, og i kontrakten var det fastsatt dagmulktbelagte delfrister og ferdigstillelsesfrist.

En drøy måned etter oppstart av kontraktsarbeidene hadde entreprenøren kun oppnådd omkring ¼ av planlagt fremdrift, noe som fikk byggherren til å stille spørsmål ved om fremdriftsplanen var realistisk. Entreprenøren overleverte deretter en tiltaksplan og revidert fremdriftsplan. Etter ny testperiode på omkring én måned var det imidlertid registrert inndriving kun nærmere 25 % av forespeilet gjennomsnittlig fremdrift på 120 meter pr. uke, som ville innebære at prosjektet totalt ble forsinket med 2 til 2,5 år dersom tilsvarende fremdriftshastighet fortsatte. Som følge av dette varslet byggherren heving av kontrakten, og entreprenøren fikk frist på 3 uker til å rette forholdet. Herunder stilte byggherren krav om gjennomsnittlig inndrift på 90 meter pr. uke. I den påfølgende perioden bedret entreprenørens inndrift seg noe, men lå etter byggherrens oppfatning fremdeles betydelig under forventet fremdrift. Knappe 3 måneder etter oppstart hevet byggherren deretter kontrakten på grunnlag av antesipert vesentlig mislighold, jf. NS 8406 pkt. 29.1. Det gjenstod da nærmere to år frem til den avtalte ferdigstillelsesfristen og henholdsvis ett år samt ett år og 3 måneder til to delfrister. Entreprenøren varslet på sin side krav om erstatning som følge av hevingen.

Lagmannsretten kom til at det ikke forelå vesentlig antesipert forsinkelse, og det var derfor ikke grunnlag for heving, jf. NS 8406 pkt. 29.1.

Hovedspørsmålet var «om det på hevingstidspunktet var klart at [entreprenøren] ville misligholde kontrakten vesentlig ved mislighold av kontraktens krav til fremdrift». Det var tale om en vurdering av fremtidige forhold, som var «betinget av meget høy grad av sannsynlighet, basert på den informasjon som er tilgjengelig på hevingstidspunktet».

Byggherren hadde hevet på et «svært tidlig tidspunkt i byggeprosessen», og lagmannsretten måtte vurdere hvilket tidspunkt entreprenøren hypotetisk sett ville ha ferdigstilt kontraktsarbeidet. Som utgangspunkt for vurderingen la lagmannsretten til grunn at entreprenørens faktiske fremdrift hadde vært «svært dårlig frem til hevingstidspunktet», og at «tempoet måtte økes betydelig dersom selskapet skulle unngå å misligholde kontraktens tidsfrister vesentlig». Fortidig forsinkelse kunne imidlertid ikke få avgjørende betydning, da det etter lagmannsrettens syn var trolig at entreprenøren over tid ville oppnå en høyere framtidig inndriftstakt enn tidligere i prosjektet. Blant annet viste lagmannsretten til at det var flere bakenforliggende årsaker til entreprenørens fremdriftsproblemer som trolig ikke ville forekomme fremover, og entreprenøren hadde iverksatt flere tiltak for å bedre gjennomføringsevnen. Etter en samlet vurdering fant lagmannsretten det realistisk at entreprenøren ville ha blitt forsinket med henholdsvis 35 uker og 26 uker på delfristene samt at overskridelse av ferdigstillelsesfristen kunne unngås.

Videre la lagmannsretten vekt på at de nevnte forsinkelsene ville ha vært innenfor dagmulktsgrensen på 10 % av kontraktssummen. Det var heller ingen fare for at byggearbeidene skulle stoppe opp, og byggherrens alternativ med å gjennomføre ny anbudsprosess satte etter lagmannsrettens syn «ikke [byggherren] i noen bedre situasjon». Dette innebar at det ikke var «klart» på hevingstidspunktet at entreprenøren ville bli vesentlig forsinket, og det var ikke grunnlag for heving.

Til tross for at entreprenøren fikk medhold i at hevingen var uberettiget, førte imidlertid ikke erstatningskravet mot byggherren frem. Lagmannsretten kom til at det ikke var sannsynliggjort et økonomisk tap som følge av hevingen, og at entreprenøren «mest sannsynlig ville […] tapt ikke ubetydelige beløp på gjennomføringen av prosjektet», selv uten hensyn til eventuell dagmulkt. Blant annet viste lagmannsretten til at entreprenøren ville ha vært avhengig av å forsere arbeidene for å unngå ytterligere forsinkelser og dagmulkt, som igjen ville ha medført økte produksjonskostnader.

Avgjørelsen illustrerer at terskelen for å heve basert på en forventning om at entreprenøren vil bli forsinket i forhold til overtakelse eller kontraktsfastsatte frister gjennomgående ligger høyt, og at det gjennomgående skal mye til før det ansees «klart» at «vesentlig mislighold» vil komme til å inntre. Byggherren må vurdere nøye om det kan være en realistisk mulighet for at entreprenøren kan få rettet opp i de aktuelle forhold før overtakelse eller dagmulktsbelagte frister, og om eventuelle «klare» fremtidige mislighold vil utgjøre et stort nok avvik fra avtalt ytelse til at dette vil utgjøre et «vesentlig» kontraktsbrudd. Jo tidligere i prosjektet man er, jo større muligheter vil entreprenøren normalt ha til å hente inn forsinkelser.

Selv om denne saken konkret gjaldt heving på grunnlag av bestemmelsen i NS 8406 pkt. 29.1, er bestemmelsen ansett som utslag av et alminnelig, ulovfestet prinsipp, som er nedfelt i de fleste entrepriserettslige standardkontrakter. Avgjørelsen vil derfor ha overføringsverdi også for saker med andre kontraktsgrunnlag, eksempelvis NS 8405 og NS 8407.

Avgjørelsen er anket til Høyesterett.

Se også utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i andre og første kvartal 2018.