Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon

Ny dom fra Høyesterett – bør fortsatt utvise stor varsomhet ved samarbeid om tilbud

Mange bransjer, blant annet bygg- og anlegg, preges av stadig større prosjekter. Samarbeid mellom tilbyderne er ofte hensiktsmessig og nødvendig. Samtidig har Konkurransetilsynet de siste årene både gjennom retningslinjer og praksis gitt uttrykk for en lav terskel for å konstatere overtredelse av konkurransereglene ved denne typen samarbeid. Høyesteretts dom i den såkalte Ski/Follo Taxi-saken gir støtte til tilsynets strenge praksis. Saken har relevans for alle markedsaktører som samarbeider ved utførelse av prosjekter – uavhengig av bransje.
Offentlig sektor Konkurranse-, EØS- og statsstøtterett

Kort om saksforholdet

Taxi-saken gjaldt et samarbeid mellom Ski Taxi og Follo Taxi gjennom det felleseide selskapet Ski Follo Taxidrift. Partene innga felles tilbud til Oslo Universitetssykehus i to anbudskonkurranser om kjøp av pasientreiser. Konkurransetilsynet mente at partene kunne inngitt tilbud alene i begge konkurransene, og dermed var konkurrenter. Samarbeidet ble derfor ansett å ha konkurransebegrensende formål i strid med konkurranseloven § 10. I slike tilfeller er det ikke nødvendig å påvise konkrete konkurransebegrensende virkninger for å konstatere en overtredelse av konkurranseloven. Tilsynet fant heller ingen anvendelige unntak.

Tingretten opphevet Konkurransetilsynets vedtak. Retten mente partene ikke var konkurrenter i den første konkurransen og bare delvis i den andre, og at det derfor ikke forelå konkurransebegrensende formål. Samarbeidet kunne trolig ha hatt visse negative virkninger på konkurransen, men kun i så begrenset utstrekning at det ikke var tilstrekkelig til å rammes av § 10.

I ankesaken ble resultatet motsatt. I likhet med Konkurransetilsynet mente Borgarting lagmannsrett at taxiselskapene var konkurrenter i begge konkurransene fordi de kunne inngitt tilbud alene, med den konsekvens at det forelå en formålsovertredelse. Det forelå ingen anvendelige unntak.

Høyesteretts vurdering

For Høyesterett var saken begrenset til spørsmålet om det forelå en formålsovertredelse, herunder om et åpent samarbeid om tilbud – der partene er åpne om samarbeidet – også kan anses å ha et konkurransebegrensende formål. Høyesterett bekreftet dette, og bygger i stor grad på EFTA-domstolens rådgivende uttalelse som ble innhentet i sakens anledning. Samarbeid mellom to aktører som kan inngi selvstendige tilbud, er etter rettens oppfatning skadelig for konkurransen, og hadde her et konkurransebegrensende formål. I likhet med EFTA-domstolen legger Høyesterett til grunn at det kun er nødvendig å gjøre en begrenset undersøkelse av samarbeidet ved vurderingen av konkurransebegrensende formål ved felles prisfastsettelse.

Når det gjelder betydningen av at samarbeidet var åpent, påpeker Høyesterett at åpenhet overfor oppdragsgiver kan være et tegn på at partene ikke hadde subjektivt til hensikt å begrense konkurransen. Dette var likevel ikke til hinder for at anbudssamarbeidet objektivt sett hadde et konkurransebegrensende formål i denne saken. At det i ettertid viser seg at den ene av de samarbeidende parter antakelig ikke ville ha levert inn tilbud alene, er dessuten ikke relevant så lenge den objektivt sett kunne ha gjort det. Det er muligheten for et konkurrerende tilbud som skaper et konkurransepress for tilbyderne i konkurransen.

Endelig finner Høyesterett at eventuelle effektivitetsgevinster som følge av samarbeidet – som f.eks. at samarbeidet økte fleksibiliteten i bilparkene – ikke er relevant for vurderingen av om det foreligger konkurransebegrensende formål. Effektivitetsgevinster kan kun være relevant for det (etterfølgende) spørsmålet om unntaksbestemmelsen i konkurranseloven § 10 tredje ledd kan komme til anvendelse.

Hva betyr dommen for aktører som ønsker å samarbeide?

Dommen viser at terskelen for å konstatere konkurransebegrensende formål ved samarbeid mellom aktører som er i stand til å inngi tilbud alene, er svært lav, også der partene er åpne om samarbeidet. Uavhengig av de konkrete virkningene i den aktuelle konkurransen, vil partene i slike samarbeid løpe betydelig risiko for at samarbeidet er ulovlig. At samarbeid om tilbud kan medføre effektivitetsgevinster, anerkjennes fortsatt, men dette er ikke relevant i vurderingen av om samarbeidet har konkurransebegrensende formål. Dessuten skal det mye til for at slike effektivitetsgevinster vil være tilstrekkelig dersom samarbeidet først anses å ha et konkurransebegrensende formål.

Det skal nevnes at det neppe hjalp partene i denne saken at konkurransesituasjonen synes å ha vært relativt svak i de to konkurransene partene samarbeidet om. I den første var det ingen tilbud utenom partenes felles tilbud, mens det i den andre kun var ytterligere to tilbud. Høyesterett vektlegger dette i vurderingen, idet retten uttaler at partene dermed måtte være kjent med at samarbeidet var egnet til å ha innvirkning på konkurransen. Samarbeidets skadelige natur lot seg dermed lett påpeke. Retten vektlegger også at det i dokumentene som etablerte samarbeidet – en strategiplan fra 2009 og en aksjonæravtale fra 2007 – lå informasjon om at formålet med samarbeidet objektivt sett var å «styrke markedsposisjonen, blant annet ved å begrense konkurransen mellom de samarbeidende selskapene». Denne typen dokumenterte forhold knyttet til partenes subjektive hensikt, bidrar heller ikke til å styrke saken sett fra partenes side.

Disse to omstendighetene gir etter vårt syn ikke tilstrekkelige holdepunkter til at det vil være forsvarlig å hevde at resultatet ville bli et annet dersom det i stedet var mange konkurrerende tilbud og ingen informasjon om partenes subjektive hensikt. Til det er dommens premisser for generelle. Vi mener derfor at det gjenstående handlingsrommet for denne typen samarbeid knytter seg til situasjoner hvor § 10 tredje ledd kommer til anvendelse. Dette vil som nevnt være sjelden. Samlet sett er det derfor vurderingen av om partene faktisk er i stand til å levere tilbud alene – alle forhold tatt i betraktning – som synes å bli avgjørende for den rettslige muligheten til å samarbeide fremover.