Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
stopp
Foto: Jackson Jost/Unsplash

Ny avgjørelse fra EU-domstolen om avvisning av tilbud som oppfyller kravspesifikasjonen, men som likevel ikke er «gode nok»

EU-domstolen har nylig uttalt seg om muligheten til å benytte en avvisningsregel hvor tilbud som ikke oppnår et spesifikt angitt minstenivå for poeng i forhold til et tildelingskriterium, blir avvist uten en vurdering av tilbudet i forhold til de øvrige tildelingskriteriene.
Offentlig sektor Offentlige anskaffelser

Regelverket for offentlige anskaffelser inneholder flere regler om avvisning av tilbydere og/eller tilbud. Reglene om avvisning av tilbud knytter seg enten til formelle omstendigheter, slik som oversittelse av tilbudsfristen, eller til tilbudets innhold, slik som vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

De tilbud som ikke blir avvist blir evaluert og rangert i henhold til tildelingskriteriene og deres relative vekt. Vanligvis har det isolert sett ingen betydning hvor mange poeng et tilbud får under hvert av tildelingskriteriene, det avgjørende er den totale vektede poengsummen. Det kan derfor forekomme at et tilbud som har fått helt ned i null poeng under ett av kriteriene, likevel blir rangert som totalt sett det beste tilbudet.

Fra tid til annen kan imidlertid oppdragsgiver ha behov for å sikre at alle tilbudene som inngår i den endelige evalueringen holder et visst minstenivå innenfor et eller flere av tildelingskriteriene. Én mulighet er da å benytte en metode hvor det i konkurransegrunnlaget fastsettes en minimums poengterskel innenfor ett eller flere av tildelingskriteriene som tilbudene må oppnå før de evalueres opp mot de øvrige tildelingskriteriene. EU-domstolen avga 20. september 2018 en prejudisiell uttalelse om lovligheten av en slik metode. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse gjennomført av en spansk offentlig oppdragsgiver om anskaffelse av «mobilt udstyr og grafiske skilte, særligt musikinventar, musikinstrumenter, elektroakustisk og audiovisuelt udstyr, optagelsesudstyr, IT-udstyr og reprografi».

Det spanske anskaffelsesregelverket åpner uttrykkelig for at tilbudsevalueringen kan forløpe i flere faser i konkurranser hvor det benyttes to eller flere tildelingskriterier. Oppdragsgiver skal i så fall angi i konkurransegrunnlaget i hvilke faser de ulike kriteriene får anvendelse, og det antall poeng tilbudet minst må oppnå for å gå videre i evalueringen.

Tildelingskriteriene i den aktuelle konkurransen var 1) pris og 2) «Presentasjon og beskrivelse av prosjektet», med nærmere beskrevne underkriterier. Tildelingskriteriene var vektet likt, og det var for hvert av tildelingskriteriene mulig å oppnå maksimalt 50 poeng. I konkurransegrunnlaget var det satt en minimumsterskel for å få fortsette i konkurransen; tilbud som ikke oppnådde 35 poeng for «det tekniske tilbud», ville ikke gå videre til «den økonomiske fase». En slik minimumsterskel innebærer at tilbud kan bli avvist i evalueringsfasen før tilbudet er evaluert i forhold til alle tildelingskriteriene og deres relative vekt. Selv om et tilbud ikke inneholder noen avvik eller uklarheter, vil tilbudet altså bli avvist dersom det ikke vurderes som godt nok under ett av tildelingskriteriene, uavhengig av hvor godt tilbudet er i forhold til det er de øvrige tildelingskriteriene.

I saken for domstolen ble det anført at en slik minimumsterskel gjør vektingen av tildelingskriteriene meningsløs, samtidig som oppdragsgiver risikerer å avvise tilbud som etter en samlet evaluering i forhold til alle tildelingskriteriene ville blitt kåret som det beste.

EU-domstolen slo fast at offentlige oppdragsgivere har en vid frihet til å fastsette de nærmere reglene for konkurransen. Domstolen påpekte blant annet at anskaffelsesdirektivet (2014/24) åpner for å fastsette minstekrav til det som blir tilbudt, og at direktivet oppfordrer til å velge tildelingskriterier som muliggjør anskaffelser av høy kvalitet og som er optimalt tilpasset oppdragsgivers behov.

Domstolen konkluderte deretter med at direktivet ikke er til hinder for at offentlige oppdragsgivere i konkurransegrunnlaget fastsetter en minimumsterskel knyttet til den tekniske evalueringen, og at tilbud som ikke kommer over denne terskelen blir avvist. En forutsetning for at dette skal være lovlig er likevel at hensynene til likebehandling og gjennomsiktighet/forutberegnelighet blir ivaretatt.

Domstolen tok også stilling til spørsmålet om oppdragsgiver i et slikt tilfelle er forpliktet til å påse at det i siste fase av evalueringen gjenstår et tilstrekkelig antall tilbud til å sikre reell konkurranse.

Spørsmålet var særlig knyttet opp mot direktivets artikkel 66, som bestemmer at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling eller en konkurransepreget dialog må påse at det gjenstår et tilstrekkelig antall tilbud som kan sikre reell konkurranse i den avsluttende fasen. Denne plikten gjelder imidlertid kun «forudsat at der er et tilstrækkelig antal tilbud, løsninger eller kvalificerede ansøgere». Avvisning av tilbud som ikke oppfyller en minimumsterskel er begrunnet i at tilbudet ikke oppfyller oppdragsgivers behov, og hensynet til konkurranse som artikkel 66 bygger på gjør seg derfor ikke gjeldende. Domstolen slo derfor fast at det ikke gjelder noe krav til antallet tilbud som må gjenstå etter at tilbudene er vurdert i forhold til minimumsterskelen.

I Norge har Klagenemda for offentlige anskaffelser behandlet en lignende situasjon i sak 2013/22, som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om stoler med elektrisk oppreisningsfunksjon. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbud som oppnådde null poeng på spesifiserte (under)tildelingskriterier ville bli avvist. En tilbyder bestred lovligheten av denne bestemmelsen, men fikk ikke medhold. Klagenemda uttalte følgende i sin avgjørelse:

«Den vanligste fremgangsmåten i norsk praksis er at det oppstilles krav i kravspesifikasjonen som må oppfylles, og at tilbud som oppfyller disse kravene deretter evalueres på bakgrunn av tildelingskriteriene, og da slik at ingen tilbud avvises i evalueringsfasen. Det er imidlertid ingen bestemmelser i forskriften som på generelt grunnlag er til hinder for at en slik fremgangsmåte som innklagede her har benyttet kan benyttes. Dersom det er klart nok kommunisert til tilbyderne at tilbudene vil bli evaluert på denne måten, og det fremkommer klart nok hva som ligger i de oppstilte tildelingskriteriene og hvordan evalueringen vil skje, er det altså ikke i strid med regelverket å avvise tilbud som ikke oppnår en nærmere oppgitt poengsum på et tildelingskriterium/underkriterium.»

Både resultatet og begrunnelsen i KOFAs avgjørelse er i stor grad sammenfallende med EU domstolens avgjørelse.

Kluges kommentar

Normalt vil det være tilstrekkelig for å oppnå en god anskaffelse at oppdragsgiver stiller tekniske minstekrav i kravspesifikasjonen, i kombinasjon med gjennomtenkte tildelingskriterier og innbyrdes vekting av disse. Fra tid til annen kan imidlertid oppdragsgiver ha behov for å sikre at alle tilbudene som inngår i den endelige evalueringen holder et visst minstenivå innenfor et eller flere av tildelingskriteriene, uten at det er ønskelig eller hensiktsmessig å oppstille (ytterligere) tekniske minstekrav i kravspesifikasjonen for anskaffelsen.

Det kan for eksempel hende at oppdragsgiver mangler kompetanse til å fastsette minstekravene på en optimal måte for anskaffelsen. Dersom oppdragsgiver stiller tekniske minstekrav som ikke er strengt nødvendige for å oppfylle oppdragsgivers behov, vil oppdragsgiver kunne bli tvunget til å avvise et ellers meget godt tilbud, kun fordi det ikke oppfylte et slikt teknisk minstekrav. Fastsettelsen av tekniske minstekrav kan også være lite ønskelig dersom oppdragsgiver ønsker å skape konkurranse om hva som er den beste løsningen, og hvor tekniske minstekrav da i verste fall kan virke som et hinder for dette.

Oppdragsgiver kan da i stedet oppstille funksjonskrav kombinert med et tildelingskriterium relatert til kvaliteten på tilbudt løsning. I et slikt tilfelle kan det være behov for å sikre at alle tilbudene som inngår i den endelige evalueringen likevel holder et visst minstenivå innenfor et eller flere av tildelingskriteriene, uavhengig av hvor godt tilbudet for øvrig måtte være. Da kan en på forhånd fastsatt minimumsterskel for poeng, knyttet til evalueringen i forhold til ett eller flere tildelingskriterier (eller underkriterier), være en egnet metode. EU-domstolens avgjørelse er velkommen i så måte.

Etter vår oppfatning er det likevel en svakhet ved domstolens avgjørelse at domstolen ikke ser ut til å gjøre noe prinsipielt skille mellom minimumskrav i kravspesifikasjonen, og en minimumsterskel relatert til et tildelingskriterium. Fellesnevneren er at manglende oppfyllelse innebærer at tilbudet ikke oppfyller oppdragsgivers behov, og domstolen mener at oppdragsgiver i slike tilfeller kan avvise tilbudet. Det er imidlertid etter vår vurdering klare ulikheter mellom disse to metodene, som domstolen ikke går nærmere inn på. Minstekrav i kravspesifikasjonen gjør det mulig for alle leverandører å bedømme på forhånd om de oppfyller kravet, og dermed forutsi om et eventuelt tilbud vil bli avvist eller om det vil komme i betraktning. Det er derimot ikke mulig å vite på forhånd om man vil komme over en minimumsterskel relatert til et tildelingskriterium, selv om poengterskelen er eksplisitt angitt i konkurransegrunnlaget. Vurderingen av om tekniske minstekrav er oppfylt er videre objektiv, mens vurderingen av hvor mange poeng et tilbud skal gis, og dermed om minimumsterskelen er nådd, i langt større grad beror på et skjønn. Det er derfor ingen tvil om at metodene er svært ulike når det gjelder graden av forutberegnelighet for leverandørene. Domstolen understreker for så vidt at ivaretakelsen av de grunnleggende prinsippene, herunder kravet til forutberegnelighet, er en forutsetning for at minimumsterskel-metoden er lovlig, men kunne med fordel ha gått nærmere inn på dette i sin begrunnelse.

Dersom norske offentlige oppdragsgivere ønsker å benytte en metode for evalueringen der kun tilbud som oppfyller en minimumsterskel relatert til et eller flere tildelingskriterier blir med videre til den endelige evalueringsfasen, må det legges til grunn at dette er tillatt etter gjeldende rett.

Det er likevel viktig at fremgangsmåten, herunder minimumsterskelen i forhold til det eller de aktuelle tildelingskriterier, er tydelig beskrevet i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver bør også gjøre en grundig vurdering av om man ved evalueringen av tilbudene ved bruk av en slik modell skal sammenligne disse med et idealtilbud, eller om man skal tildele poeng basert på den modell der det relativt sett beste tilbudet får maksimal poengscore, mens de øvrige tilbudene får en score sammenlignet med beste tilbud. Dersom alle tilbudene i konkurransen viser seg å være relativt dårlige når det gjelder kvaliteten på tilbudt ytelse, er det mulig at et (eller flere) tilbud i sistnevnte tilfelle kommer over minimumsterskelen, som ikke ville ha gjort det dersom tilbudene hadde blitt sammenlignet med et idealtilbud.

For øvrig kan det ikke være noe i veien for at det i en konkurranse stilles tekniske minstekrav i kravspesifikasjonen, samtidig som det også oppstilles en minimumsterskel for antall poeng som tilbudet må oppnå i forhold til ett eller flere av tildelingskriteriene.