Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
Hjelm

Rettspraksis innen entrepriseretten høst 2017

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett. Denne utgaven dekker entrepriserettslige avgjørelser i perioden fra juli – desember 2017. Det er naturligvis avsagt en rekke avgjørelser i denne perioden, og det vil ikke være praktisk mulig å omtale alle i dette nyhetsbrevet. Vi har imidlertid valgt ut enkelte avgjørelser vi mener det er verdt å kommentere, enten fordi de avklarer prinsipielle spørsmål, eller fordi de illustrerer praktisk viktige problemstillinger.

Høyesterett har i denne perioden avsagt den såkalte Bori II-dommen, som avklarer i hvilken grad brudd på plikter etter plan- og bygningslovgivningens regler kan medføre erstatningsansvar overfor tredjemenn. Denne omtales nærmere i pkt. 2.

Det er i tillegg avsagt en rekke avgjørelser fra lagmannsretten.

I nyhetsbrevet omtales for det første en sak fra Agder lagmannsrett som tar stilling til entreprenørens krav på avbestillingserstatning ved reduksjon i arbeidsomfang. Avgjørelsen er avsagt i mars, men medtas på grunn av spørsmålets prinsipielle betydning.

Vi har også medtatt to avgjørelser fra Borgarting lagmannsrett, hvorav én avgjør krav om kompensasjon for plunder og heft, mens den andre gjelder en kontraktsparts adgang til å rette krav direkte mot sin kontraktsparts underleverandør.

I tillegg er det medtatt en avgjørelse fra Frostating som illustrerer hvilket ansvar henholdsvis utbygger, geoteknisk rådgiver og utførende entreprenør har for å ta høyde for setningsproblematikk i utbyggingsprosjekt.

Avslutningsvis omtaler vi to avgjørelser hvor grov uaktsomhet er et tema. Også dette er et praktisk viktig spørsmål, fordi grov uaktsomhet potensielt kan innebære en vesentlig utvidelse av erstatningsansvaret, både med hensyn til omfang og tid.

 

HØYESTERETT

Bori II (HR-2017-1834-A)

Høyesterett avsa 28. september 2017 dom i den såkalte «Bori II»-saken. Saken gjaldt erstatningsansvar for kontrollansvarlig (tømrer) for brudd på plikter etter plan- og bygningsloven. Kluge representerte den kontrollansvarlige i saken, som ble frifunnet for alle krav.

Saken reiste prinsipielle spørsmål om grensedragningen mellom erstatningsansvaret i og utenfor kontrakt, herunder deliktsansvar for brudd på bestemmelser i plan- og bygningsloven. Saken var sluppet inn for Høyesterett for å avklare rekkevidden av ansvaret som oppstilles i Bori I-dommen fra mars 2015, hvor Høyesterett konstaterte at et ansvarlig foretak også kunne pådra seg erstatningsansvar overfor tredjemann ved brudd på plan- og bygningslovens regler om ansvar og kontroll, og saksforholdet ga i utgangspunktet grunnlag for prinsipielle uttalelser om flere spørsmål.

Kontrollansvarlig i saken var ansvarlig søker, ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende etter plan- og bygningsloven 1985 for oppføringen av en enebolig. Boligen skulle etter de godkjente plantegningene ha en separat hybelleilighet som, for å utgjøre en egen boenhet, måtte tilfredsstille kravene i teknisk forskrift (TEK) til å være en egen branncelle. Tiltakshaver ønsket en løsning med spotlys. Dette medførte imidlertid at brannskillet mellom boenhet og resten av huset ble brutt. Til tross for at kontrollansvarlig var klar over at det forelå brudd på TEK, sendte han inn kontrollerklæringer hvor det uriktig ble oppgitt det ikke forelå «feil og mangler ved fagområder som hindrer ferdigattest». På bakgrunn av kontrollerklæringen utstedte kommunen ferdigattest.

Boligen ble deretter solgt i 2008 og på nytt i 2012. Både første og andre eier av huset tegnet eierskifteforsikring hos Protector i forbindelse med boligsalget. I 2013 oppdaget tredje eier feil og mangler ved huset, herunder det brutte brannskillet. Tredje eier reklamerte til Protector, som utbetalte prisavslag for utbedring av manglene. Protector fremsatte krav om erstatning mot kontrollansvarlig basert på deliktsansvaret som oppstilles i Bori-dommen. Protector, som også hadde forsikret selger, var ikke interessert i å fremme krav mot tidligere eier. I tillegg var direkte misligholdskrav mot kontrollansvarlig etter avhendingslova i utgangspunktet utelukket da den absolutte reklamasjonsfristen på 5 år var utløpt.

Flertallet i saken utmeislet to utgangspunkt fra Bori I-dommen:

  • Pliktene for den ansvarlige etter plan- og bygningsloven gjelder i første rekke gjelder overfor tiltakshaveren og det offentlige. Allikevel kan feil som den ansvarlige begår under utførelsen av sitt oppdrag, også gi grunnlag for ansvar overfor tredjemann. 
  • Den ansvarlige etter plan- og bygningsloven kan ha erstatningsansvar for slike feil etter reglene om erstatning utenfor kontroll. Det gjelder selv om skadelidte også kan ha mulighet til å gjøre krav gjeldende overfor sin kontraktspart eller tidligere kontraktsledd etter kontraktsrettslige regler. 

Basert på de overnevnte rettslige utgangspunktene fant Høyesteretts flertall (4-1) at ansvar beror på en nærmere «bred» vurdering ut fra den faktiske situasjonen og de hensynene som gjør seg gjeldende.

I denne vurderingen trakk Høyesterett frem en rekke momenter:

  • Protectors krav: Det ble påpekt at Protector kunne valgt å fremme kravet mot de opprinnelige eierne, men at dette ikke var aktuelt fordi også de hadde tegnet eierskifteforsikring i Protector. Utbetaling av prisavslaget viste at det forelå kontraktsrettslig mangel på grunnlag av avtale mellom eierne.
  • Graden av skyld hos kontrollansvarlig: Høyesterett fant at tømreren grovt hadde brutt sine plikter overfor kommunen, men fant ikke at han hadde opptrådt grovt uaktsomt i relasjon til sin kontraktspart.
  • Faktiske konsekvenser av kontrollansvarligs feil: Feilene var ikke av en slik karakter at de ville gi krav på heving. Dette faktum skilte seg fra forholdene i Bori I-dommen.
  • Betydningen av ferdigattest: I Bori-saken førte utstedelsen av ferdigattesten på uriktig grunnlag til at første kjøper overtok en eiendom som var helt uegnet for beboelse. Høyesterett fant i denne saken at det gjaldt et salg som skjedde lenge etter at kontrollansvarlig hadde avgitt kontrollerklæringene og etter at huset var solgt flere ganger. Kjøperne og Protector hadde dermed ikke i samme grad som borettslaget i Bori-saken en rimelig og berettiget grunn til å stole på at ferdigattesten ga riktige opplysninger.

På bakgrunn av dette fant flertallet at det ikke var grunnlag for erstatning basert på den alminnelige regelen om erstatning utenfor kontrakt. Annenvoterende fremhevet i tillegg at et omfattende ansvar på deliktsgrunnlag for brudd på offentligrettslige forpliktelser vil undergrave vilkårene som er satt i avhendingslova § 4-16 og bustadoppføringslova § 37 for å kunne fremme direktekrav mot tidligere eier og hans avtaleparter, men dette synet fikk ikke tilslutning blant øvrige dommere.

Dommer Tønder tok dissens fra flertallets standpunkt, og stemte for å ilegge ansvar. Tønder var uenig i at det skal foretas en «bred vurdering» i det enkelte tilfellet, og mente i stedet at spørsmålet måtte løses etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Kontrollansvarlig ville i så fall vært erstatningsansvarlig ved uaktsomt brudd på sine plikter etter plan- og bygningslovgivningen, for de påregnelige tap tredjemann ble påført som følge av uaktsomheten. Dette synet fikk imidlertid ikke tilslutning blant de øvrige dommerne. 

Avgjørelsen innebærer dermed en avklaring, og en begrensning, av rekkevidden av Bori I-avgjørelsen. Selv om det i Bori I-dommen konstateres at brudd på pliktene etter plan- og bygningsreglene vil kunne føre til erstatningsansvar overfor tredjemann, innebærer Bori II-avgjørelsen at et slikt ansvar ikke uten videre vil følge av selve pliktbruddet. Mye tyder på at ansvaret som Bori II-avgjørelsen kun kommer til anvendelse i helt særegne unntakstilfeller, hvor spørsmålet om erstatningsansvar overfor tredjemenn vil måtte bero på en bredere vurdering av det konkrete tilfellet.

LAGMANNSRETTENE

Avbestilling og erstatning: Repstad Anlegg (LA-2016-37897)

Agder lagmannsrett avsa 16. mars 2017 dom i sak mellom Repstad Anlegg AS og Arendal kommune om Repstad Anleggs krav om avbestillingserstatning etter NS 8406. Saken gjelder krav om avbestillingserstatning som følge av reduksjon av mengder.

Avgjørelsen er en fortsettelse av tvisten Høyesterett tok stilling til i mai 2014 (Rt. 2014 s. 520). NS 8406 pkt. 28 gir entreprenøren krav på avbestillingserstatning «[d]ersom entreprenørens samlede vederlag etter fradrag og tillegg ved endringsarbeider» reduseres med mer enn 15 %. I denne saken hadde det samlede vederlaget etter kontrakten blitt redusert med i overkant av 22 %, sammenlignet med opprinnelig kontraktssum, og Repstad anlegg krevde derfor avbestillingserstatning med grunnlag i NS 8406 pkt. 28. Reduksjonen var imidlertid ikke forårsaket av at konkrete arbeider hadde blitt tatt ut av kontrakten, men av at det hadde gått med mindre mengder enn forutsatt ved gjennomføringen av de forutsatte kontraktsarbeidene. Høyesterett konstaterte i denne saken at det kun er «reelle endringer», og ikke rene mengdeavvik, som gir grunnlag for avbestillingserstatning etter NS 8406 pkt. 28, og Repstad Anlegg vant dermed ikke frem med sitt krav.

NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd fastslår imidlertid at mengdeavvik, til tross for dette utgangspunktet, vil regnes som endringer dersom avviket «i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten». Hvorvidt mengdeavvik som overstiger denne vesentlighetsterskelen kan gi grunnlag for avbestillingserstatning etter NS 8406 pkt. 28 tok Høyesterett ikke stilling til, fordi Repstad Anlegg i den saken ikke hadde anført at mengdeavvikene oversteg denne terskelen, og dette spørsmålet har dermed forblitt åpent siden Høyesteretts avgjørelse. Etter å ha tapt sin primære anførsel, anførte Repstad Anlegg i den påfølgende runden nettopp at mengdeavvikene oversteg vesentlighetsterskelen i NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, og derfor gav grunnlag for avbestillingserstatning etter NS 8406 pkt. 28. 

Heller ikke lagmannsretten tok imidlertid stilling til dette prinsipielle spørsmålet i den nye runden, fordi lagmannsretten etter en samlet vurdering kom til at mengdeavvikene uansett ikke oversteg vesentlighetsterskelen i pkt. 19.1 fjerde ledd. Lagmannsretten kan imidlertid synes å mene at slike vesentlige mengdeavvik vil kunne gi grunnlag for avbestillingserstatning. Retten synes å forutsette dette i sin gjennomgang av pkt. 19.1 fjerde ledd, og uttalte også i et såkalt obiter dictum[1] at dersom et mengdeavvik først anses for å være vesentlig, så skal hele avviket som utgangspunkt tas med i vurderingen av 15 %-regelen for avbestillingserstatning. 

Selv om avgjørelsen dermed ikke innebærer noen egentlig avklaring av spørsmålet som fremdeles stod uavklart etter Høyesteretts forrige behandling, inneholder avgjørelsen også interessante uttalelser om vurderingen av når et mengdeavvik skal anses vesentlig etter NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, og dermed regnes som en endring som gir grunnlag for vederlagsjustering og fristforlengelse.

Retten konkluderte her med at vurderingen av om avviket er «vesentlig» må bero på en vurdering av den enkelte post, og ikke en samlet vurdering. Dermed kan i prinsippet mengdeavvik i én post anses som en endring, selv om samlet mengdeavvik ikke anses som vesentlig. Vurderingen må imidlertid gjennomføres konkret ut fra omstendighetene i den enkelte sak, og det er dermed ikke grunnlag for å operere med en «fast» prosentmessig grense. Dersom det på forhånd er klart at mengdeangivelsen er usikker, vil entreprenøren måtte tåle et større avvik fra angitte mengder enn tilfeller hvor mengdeangivelsen fremstår som mer sikre. Dette kan følge av konkrete forhold i den enkelte sak, eller av oppdragets natur. Eksempelvis vil grunnentrepriser, som denne saken gjaldt, gjennomgående være mer usikre enn bygningsentrepriser.

Plunder og heft: Drammen hensetting (LB-2016-39293) 

Borgarting lagmannsrett avsa 26. juni 2017 dom i sak mellom Bane NOR SF (tidligere Jernbaneverket) og Implenia Norge AS om sluttoppgjør for oppgradering og bygging av nye hensettingsområder for tog i tilknytning til Drammen stasjon. Kontraktsverdien var ca. 117, MNOK, og arbeidene ble utført som en utførelsesentreprise etter NS 8405. Implenia fremsatte for lagmannsretten et krav på 21,8 MNOK. Lagmannsretten tilkjente imidlertid kun 8,2 MNOK.

Hovedspørsmålet i saken var hvorvidt Implenia var berettiget til tilleggsvederlag for nedsatt produktivitet («plunder og heft»), jf. NS 8405 punkt 25.3 annet ledd bokstav b. Denne kravstypen påberopes hyppig i entrepriseforhold, og kravene er ofte betydelige. Det er også et typisk fellestrekk at partene er uenige om utmålingen, inkludert hvilke prinsipper som skal brukes for kravsberegningen, og hvilken dokumentasjon som må kreves for det anførte tapet.

Av sitt totale plunder og heft-krav på ca. 13 MNOK ble Implenia tilkjent kr 2,5 MNOK. Retten fastsatte beløpet på grunnlag av en skjønnsmessig vurdering, og rettens begrunnelse for plunder og heft kravet er i stor grad basert på konkrete avveininger og vurderinger knyttet til gjennomføringen av entreprisen. Bakgrunnen for at kravet ble vesentlig redusert i forhold til Implenias påstand, var særlig at lagmannsretten mente en vesentlig del av ineffektiviteten Implenia mente at de hadde hatt, skyldtes deres egne valg og egen gjennomføring, samt samarbeidsproblemer med en av underentreprenørene, Swietelsky Rail Norway AS. Disse forholdene kunne ikke belastes byggherren.

Et av spørsmålene retten måtte vurdere i tilknytning til plunder og heft kravet gjaldt plikten til å holde byggherren oppdatert om kravets utvikling, jf. NS 8405 pkt. 25.3 fjerde ledd. Bestemmelsen er en forlengelse av varslingsplikten og pålegger entreprenøren å holde byggherren «løpende oppdatert» om utviklingen av plunder og heft-krav. I den konkrete saken hadde Implenia sendt et generelt varsel om plunder og heft relativt tidlig i prosjektet, men det endelige kravet, slik det ble presentert for Bane NOR og for lagmannsretten, ble først konkretisert og presentert for byggherren like før hovedforhandling for tingretten. Dette hadde blant annet sammenheng med Implenia hadde endret kravsutmålingen ved flere anledninger, herunder la til nye elementer knyttet til økte kostnader til administrasjon, fordyrende ressurser og økt bruk av overtid. Bane NOR mente Implenia ikke hadde overholdt kontraktsforpliktelsen knyttet til løpende oppdatering av kravsutviklingen og anførte at dette måtte få betydning for rettens vurdering av plunder og heft-kravet.

Lagmannsretten var enig med byggherren i at Implenia ikke hadde overholdt bestemmelsen i NS 8405 pkt. 25.3 fjerde ledd. Det ble i den forbindelse påpekt at det å sende en rekke krav om endringsordre ikke i seg selv er nok for å overholde kravet om løpende oppdatering.  I motsetning til byggherren mente imidlertid lagmannsretten at manglende overholdelse av denne plikten ikke medførte at kravet tapes eller reduseres. Retten la likevel til grunn at bevistvil med hensyn til kravets berettigelse eller størrelse som følge av manglende løpende oppdatering gikk utover entreprenøren. I hvilken grad slik bevistvil hadde innvirkning på rettens utmåling i den konkrete saken fremkommer imidlertid ikke klart av dommen, og lagmannsrettens begrunnelse for utmålingen av plunder og heft-kravet er generelt sparsommelig. 

Bane Nor var i denne saken representert ved Kluge Advokatfirma.

Direktekrav (LB-2016-86441)

Den 14. desember 2012 avsa Borgarting lagmannsrett dom i sak mellom en totalentreprenør og to underrådgivere. Totalentreprenøren hadde ved rehabilitering av et bygg inngått avtale med et svensk aksjeselskap om prosjektering av arbeidene. I avtalen var to norske aksjeselskap oppført som underrådgivere. Etter at det svenske aksjeselskapet gikk konkurs, rettet totalentreprenøren krav direkte mot underrådgiverne. Lagmannsretten kom til at underrådgiverne ikke var parter i avtalen, og at det heller ikke var avtalt en rett til direktekrav. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at heller ikke en utfylling av avtalen med bakgrunnsretten kunne gi grunnlag for direktekrav.

Med henvisning til høyesterettsavgjørelsen i Rt. 1998 s. 656 («Veidekke-dommen») samt lagmannsrettsavgjørelsene LA-2013-1873 og RG-2007-1118, la lagmannsretten til grunn at det ikke var grunnlag for å oppstille en generell rett til direktekrav i entrepriseavtaler, men at spørsmål om direktekrav i saker der spørsmålet ikke er uttrykkelig avtaleregulert må avgjøres etter en konkret vurdering. I oppstilling av det nærmere vurderingstemaet viste lagmannsretten til at Høyesterett i Veidekke-dommen, hvor direktekrav ble oppstilt på konkret grunnlag, la vekt på at underentreprenøren hadde hatt en «særskilt stilling» i gjennomføring av entreprisen. Videre la lagmannsretten til grunn at terskelen for å innfortolke en rett til direktekrav i dette tilfellet måtte ligge høyt. Lagmannsretten viste i den forbindelse til at totalentreprenøren som en profesjonell part i den konkrete situasjonen hadde en klar oppfordring til å enten regulere spørsmålet om direktekrav konkret eller velge en standardavtale som ga en slik rett, dersom totalentreprenøren hadde ønsket en slik rett. 

I den konkrete vurderingen la lagmannsretten en viss vekt på at underrådgiverne hadde hatt en sentral rolle i prosjektet og kommunisert direkte med totalentreprenøren i spørsmål om praktisk gjennomføring på byggeplassen.  At rådgiverne tok aktiv del i dialogen før kontrakten ble inngått, og at tilbudet i utgangspunktet ble gitt av konsernet hadde etter lagmannsrettens syn derimot mindre vekt i retning av en rett til å fremme direktekrav, sett opp mot kontraktsdokumentenes klare regulering av partsforholdet. I motsatt retning la lagmannsretten vekt på at det ikke var etablert direkte kontakt mellom totalentreprenør og underrådgivere knyttet til sentrale sider av kontraktsforholdet, og at underrådgiverne ikke hadde handlet som om de var kontraktsparter, herunder at fakturering og oppgjør for underrådgiverne med noen få unntak ikke kom direkte fra totalentreprenør. Totalentreprenøren hadde heller ikke rettet noe krav mot underrådgiverne før det svenske selskapet gikk konkurs. Etter lagmannsrettens syn hadde underentreprenørene derfor ikke en «særskilt stilling» i samme grad som i Veidekke-dommen, og det var ikke grunnlag for å utfylle avtalen med en rett til å fremme direktekrav. Anførsler om at totalentreprenøren hadde en «klar interesse» i å fremme direktekrav og at et motsatt resultat ville gi underrådgiverne en «tilfeldig fordel» fikk heller ikke gehør hos lagmannsretten.

Lagmannsrettsdommen tilsier at det skal mye til for å vinne fram med et direktekrav mot kontraktspartens underleverandør/-entreprenør. Til tross for at spørsmålet ikke uttrykkelig er avklart av Høyesterett, la lagmannsretten i herværende avgjørelse til grunn at Veidekke-dommen i Høyesterett, sammenholdt med to etterfølgende lagmannsrettsdommer, måtte forstås slik at det ikke gjelder noen generell rett til å fremme direktekrav i entrepriseavtaler, men at en slik rett må oppstilles etter en konkret vurdering av det enkelte kontraktsforhold. Lagmannsrettspraksis tilsier dermed at underentreprenøren må ha hatt en «særskilt stilling» under gjennomføringen av entreprisen før direktekrav blir aktuelt. I den vurderingen vil graden av kontakt underleverandøren har hatt med den som ønsker å fremme krav stå sentralt. På bakgrunn av lagmannsrettens avveininger av momentene i saken, kan man derfor spørre om lagmannsretten i realiteten bygger på en forutsetning om at underentreprenøren i realiteten må ha opptrådt som selvstendig kontraktspart overfor byggherren/totalentreprenøren. I så fall tilsier avgjørelsen at adgangen for å vinne fram med direktekrav mot en kontraktsparts underleverandør er snever.

Din Bolig (LF-2016-114800)

Den 12. desember 2017 avsa Frostating lagmannsrett dom i sak om erstatning etter setningsskader i et utbyggingsområde. Tvisten sto mellom selskapet Din Bolig AS (Din Bolig) mot FB Utvikling AS, Busengdal Transport/If Skadeforsikring NUF og Norconsult AS/Tryg Forsikring (sammen omtalt som «saksøkte»). Lagmannsretten kom til at de saksøkte var ansvarlige overfor Din Bolig for ulike skader forårsaket av setninger. Avgjørelsen illustrerer hvilket ansvar de ulike aktørene i et utbyggingsprosjekt – her representert ved utbygger, geotekniker og utførende entreprenør – kan pådra seg som følge av det skadepotensial utfordrende grunnforhold kan medføre.

I 2008 kjøpte selskapet FB Utvikling AS (FB Utvikling) et ubebygd område med plan om å bygge ut totalt 64 boenheter. Området var dekket med myr, som måtte fjernes og erstattes med steinmasse før tomta kunne bygges ut. Busengdal Transport AS (Busengdal) gjennomførte masseutskiftningsarbeidene fra januar 2010, uten at det ble inngått noen skriftlig kontrakt. Da ca. 40 % av masseutskiftningen var utført oppsto det grunnbrudd på tomta, og Norconsult AS (Norconsult) ble engasjert for geoteknisk vurdering av grunnforholdene. Etter å ha gjennomført setningsmålinger ga Norconsult uttrykk for at setningene var «urovekkende» store og fremdeles pågikk, og at det burde gjennomføres nye målinger. Målepunktene ble imidlertid senere overfylt med masse, og målingene ble derfor ikke fulgt opp. Likevel underskrev Norconsult samsvarserklæringer som viste at det ikke var gjenstående arbeider innenfor ansvarsområdet, og som var nødvendig for å få igangsettelsestillatelse.

Etter at enkelte av husrekkene var påbegynt ble prosjektet, inkludert tomt og arbeider som var utført, solgt videre til Din Bolig AS. I september 2013, etter at en av husrekkene i det alt vesentlige var ferdigstilt som råbygg, ble det oppdaget store setningsskader på to av husene, og senere setningsskader på deler av rekkehusleilighetene. Det viste seg at setningsskadene dels skyldtes mangelfull utskifting av myr, og dels skyldtes setninger i et leirlag under steinfyllingen som ikke hadde blitt masseutskiftet. Disse manglene skyldtes feil i flere ledd, i form av manglende grunnundersøkelser, mangelfull planlegging og beskrivelse av grunnarbeidet, mangelfull utførelse, og mangelfull oppfølging og kontroll underveis. Din Bolig rettet erstatningskrav for setningsskadene både mot FB Utvikling, Busengdal og Norconsult, på ulike erstatningsgrunnlag. Alle de saksøkte avviste ansvar.

Lagmannsretten kom for det første til at FB Utvikling hadde opptrådt grovt uaktsomt og i strid med reglene om opplysningsplikt i avhendingslova § 3-7. FB Utvikling var i utgangspunktet å bebreide for at det ikke ble gjennomført grunnundersøkelser før utbyggingen startet. FB Utvikling hadde unnlatt å følge opp Norconsults anbefalinger om ytterligere målinger, til tross for at Norconsult hadde betegnet resultatene av de foretatte setningsmålingene som «urovekkende», og hadde heller ikke videreformidlet informasjonen om setningsutviklingen til Din Bolig på en tilstrekkelig tydelig måte. Lagmannsretten kom derfor til at PB Utvikling hadde holdt tilbake sentrale opplysninger som Din Bolig hadde grunn til å regne med å få. PB utvikling ble på dette grunnlag idømt erstatningsansvar.

Videre konstaterte lagmannsretten at Norconsult var erstatningsansvarlige for setningsskadene som knyttet seg til leirgrunn. Forholdet som førte til at Norconsult ble idømt erstatningsansvar var ikke mangler ved de undersøkelser som var foretatt, men at Norconsult i forbindelse med søknad om igangsettelsestillatelser underskrev samsvarserklæring for sitt fagområde, hvor det var krysset av for at det ikke var gjenstående arbeider innenfor fagområdet som var til hinder for at igangsettelsestillatelse ble gitt. Norconsult hadde ifølge lagmannsretten en plikt til å påse at deres faglige anvisninger om setningsmålinger ble forstått og etterkommet før samsvarserklæring ble undertegnet. Norconsults tidligere konklusjoner innebar i realiteten at prosjektet ikke var byggeklart før ytterligere tiltak var truffet for å håndtere setningsproblematikken. Når Norconsult likevel underskrev uten å ta forbehold om tidligere anbefalinger, ga dermed samsvarserklæringen et «villedende bilde av situasjonen og medførte at kommunen ga tillatelse til igangsetning på sviktende grunnlag». Retten konstaterte at Norconsult da var erstatningsansvarlig etter det såkalte informasjonsansvaret, som innebærer at profesjonelle aktører kan holdes erstatningsrettslig ansvarlig dersom de gir villedende informasjon, overfor skadelidte som har en rimelig og berettiget grunn til å stole på og innrette seg etter informasjonen. Norconsult ble også holdt ansvarlig etter avhl. § 4-16, som innebar at Norconsult ble idømt ansvar både i og utenfor kontrakt.

Lagmannsretten kom også til at Busengdal, som hadde utført masseutskiftningsarbeidene, hadde forårsaket setningsskader gjennom mangelfull utskifting av myrjorda, og var erstatningsansvarlig for de setningsskadene som skyldtes gjenværende lag med myrjord. Busengdal fikk ikke medhold i at erstatningskravet var falt bort som følge av at selskapet ikke hadde fått adgang til å rette. Lagmannsretten begrunnet dette med at den mangelfulle masseutskiftningen var oppdaget på et sent stadium i byggeprosessen, og at en eventuell utbedringsrett for entreprenøren på dette stadiet ville representere en «vesentlig ulempe for byggherren».

Lagmannsretten konstaterte dermed ansvar hos alle tre ovennevnte aktører, og fordelte ansvaret mellom disse og deres forsikringsselskap.  Din Bolig måtte imidlertid også tåle avkorting i erstatningssummen, da de etter rettens vurdering burde ha foretatt nærmere avklaringer, og dermed ble vurdert til å ha medvirket til skaden.

Det er flere sider ved avgjørelsen som etter vårt syn er verdt merke seg. Saken er for det første et praktisk eksempel på hvor galt det kan gå dersom grunnforhold ikke blir tatt på alvor, særlig i større prosjekter, og særlig dersom kjente utfordringer ikke blir videreformidlet med tilstrekkelig tydelighet til nye kontraktsparter. Videre er det flere rettslige forhold ved dommen som er verdt å trekke fram:

Avgjørelsen er et eksempel på erstatningsansvar ved svikt i flere ledd og med flere årsaksforhold. Videre illustrerer dommen at samme juridiske person (selskap) kan bli ansvarlig både på ulovfestet grunnlag og kontraktsgrunnlag. I tillegg la lagmannsretten til grunn at det var grunnlag for å fremme direktekrav mot en profesjonsutøver fra en skadelidt tredjemann. Avgjørelsen har derfor en side til de nyere avsagte høyesterettsavgjørelsene i Rt. 2015 s. 276 (Bori-dommen) og HR-2017-1834-A om erstatningsansvar for ansvarlig kontrollerende og utførende. Avgjørelsen er også et eksempel på at entreprenørens ansvarsforsikring (normalt) kun dekker utgifter til skader, i motsetning til utgifter som knytter seg til oppfyllelse av kontrakten.

Til slutt er dommen et eksempel på at entreprenøren ikke kunne kreve å få utbedre sitt eget mangelfulle arbeid. I utgangspunktet har entreprenøren et krav påå få rette dersom det foreligger en mangel for å unngå merkostnadene som vil påløpe ved at arbeidene settes bort til andre, så lenge dette gjøres innenfor de frister som fastsettes av byggherren. Etter gjeldende standardkontrakter er det først når det er «tvingende nødvendig» at utbedring foretas raskere enn entreprenøren har anledning til at det er adgang til å sette bort utbedringsarbeidene uten varsel, jf. NS 8405 pkt. 32.5 syvende ledd. Dette er et snevert unntak, og det kreves normalt at det må foreligge en situasjon hvor øyeblikkelig utbedring er krevet, eksempelvis for å forhindre større skade, før arbeidene kan settes bort til andre.

I dette tilfellet var det ikke inngått skriftlig kontrakt, som innebar at løsningen måtte bygges på ulovfestede prinsipper, og ikke standardkontraktene. Lagmannsretten kom da til at utbedringsretten ikke sto seg fordi byggeprosessen var kommet så langt når de mangelfulle forholdene ble avdekket at entreprenørens utbedring ville ha representert en «vesentlig ulempe for byggherren». Dette utgjør et bredere vurderingstema enn NS 8405 gir anvisning på. Samtidig stenger heller ikke ordlyden i NS 8405 for at også denne typen ulemper kan medtas i vurderingen, og det er dermed ikke gitt at løsningen ville blitt annerledes etter NS 8405.

Erstatningskrav som følge av grov uaktsomhet

Lagmannsrettene har i denne perioden avsagt to dommer hvor grov uaktsomhet var et sentralt tema, i tillegg til Frostating lagmannsretts avgjørelse nevnt over. Selv om grov uaktsomhet normalt ikke er noe eget vilkår for å ilegge erstatningsansvar, har dette likevel stor betydning for erstatningskrav på en rekke ulike måter. Det vil for det første typisk innebære at ansvarsbegrensninger tilsidesettes, slik at omfanget av erstatningsansvaret kan bli langt mer omfattende enn ellers. Dette gjelder både beløpsmessige begrensninger, som i NS 8401/8402, og begrensninger som avgrenser mot særskilte typer tap (typisk følgetap), som i NS 8405/8407. Grov uaktsomhet vil også typisk innebære at reklamasjonsfrister tilsidesettes, som innebærer at erstatningskravet også vil kunne gjøres gjeldende også etter at disse fristene er utløpt, og vil typisk også ha viktige forsikringsrettslige implikasjoner. Det vil derfor ofte være av stor betydning å kunne fastslå hvorvidt en skade er forårsaket av grov uaktsomhet eller ikke. Dette vil bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfellet, og vi har derfor valgt å omtale faktum i de to avgjørelsene kort, for å illustrere hvilke forhold som kan lede domstolene til å konstatere grov uaktsomhet.

Tangtunnelen (LB-2015-56830)

Borgarting lagmannsrett avsa 18. august 2017 dom i sak mellom Gjensidige Forsikring ASA/Nordea Bank og If Skadeforsikring/NGI. Det underliggende spørsmålet var om Norges Geotekniske Institutt (NGI) var erstatningsansvarlig overfor Reinertsen AS, som var forsikret av Gjensidige Forsikring ASA for mangelfull geoteknisk rådgivning i forbindelse med tunnelbygging.  Bakgrunnen var at det underveis i byggeprosessen hadde forekommet problemer knyttet til stabilitet og sikkerhet i byggegropen, som var sikret med spunt på begge sider, samt setningsskader på nabobygninger. Dette gjorde det nødvendig med flere tiltak som medførte endret og dyrere gjennomføringsmetode.

Lagmannsretten kom til at NGI var erstatningsansvarlige som følge av flere forhold, men kun enkelte av disse var tilstrekkelig graverende til at grov uaktsomhet kunne konstateres.

For det første ble NGIs rådgivning i tilbudsfasen vurdert.  NGIs rolle i denne fasen var å bistå med geoteknisk rådgivning og prosjektering, herunder å utvikle tekniske løsninger og konsept for arbeidene som skulle gjennomføres basert på geotekniske forhold, som også innebar å vurdere hvilken risiko dette ville medføre for setningsskader på nærliggende bygg. Dette skulle danne grunnlag for Reinertsens utarbeidelse av tilbud til Statens Vegvesen.

NGIs rådgivning i denne fasen ble vurdert å være uaktsom, ved at NGI ikke i tilstrekkelig grad hadde påpekt usikkerhetsmomentene ved konseptet de foreslo for Reinertsen, som resulterte i økte kostnader når utførelsesmetoder måtte endres. Feilene var imidlertid ikke graverende nok til å konstatere grov uaktsomhet. NGI var dermed erstatningsansvarlige for de tap Reinertsen pådro seg som følge av den uaktsomme rådgivningen, innenfor rammen av den avtalte ansvarsbegrensningen.

Retten konstaterte at aktsomhetsnormen vurderes med utgangspunkt i «hvordan en faglig kompetent og oppdatert geotekniker ville løst oppdraget, basert på det som var allment aksepterte normer for geoteknisk rådgivning da oppdraget (…) ble utført».  Retten la til grunn at en erfaren entreprenør i utgangspunktet må forventes å være kjent med at kostnadsnivået kan øke fra idéskissestadiet til detaljprosjektering. I denne saken mente imidlertid retten at NGI hadde unnlatt å vurdere flere vesentlige faktorer. Blant annet fremkom ikke informasjon om en særskilt identifisert setningsrisiko for enkelte bygninger som grenset til byggegropen, eller om partier med sensitiv og bløtere leire og problemstillinger knyttet til silt med høy grunnvannstand. Det ble også vurdert som mangelfullt at NGI hadde basert seg på gjennomsnittlig skjærfasthet, uten å vurdere særlige tiltak for partiene med lavere skjærfasthet, samt at gjennomføringsplanen for tunnelarbeidene ikke i tilstrekkelig grad anga konkrete tiltak for å sikre stabilitet og sikkerhet. Det ble særlig understreket at geoteknikk på forhånd hadde blitt vurdert som den største risikofaktoren.

Retten vurderte også NGIs rådgivning i utførelsesfasen. NGIs rolle i denne fasen var å detaljprosjektere de geotekniske konstruksjonene, samt yte løpende bistand og oppfølgning i anleggsperioden. Retten vurderte NGIs rådgivning i denne fasen til å ha vært grovt uaktsom. Konsekvensen av dette er at kontraktens ansvarsbegrensning, som begrenset ansvaret til maksimalt 3 millioner kr pr. skadetilfelle og 9 millioner kr totalt, ikke kunne påberopes.

Retten la i den forbindelse særlig vekt på at NGI på forhånd hadde vært klar over at det forelå usikkerhet ved fastsettelsen av skjærfastheten. Denne risikofaktoren ble imidlertid ifølge retten ikke tilstrekkelig ivaretatt i den videre dimensjoneringen. NGI la til grunn en for høy E-modul, og undervurderte dermed potensialet for setningsskader. Det ble også vektlagt at NGI unnlot å gjennomføre en særskilt prosjektering og i for liten grad gjennomførte grundigere undersøkelser for et identifisert kritisk område hvor det lå bygg tett på anleggsplassen som var særlig utsatt for setningsskader. For dette området hadde NGI lagt til grunn skjærstyrkeprofil 20 kPa, til tross for at flere av jordprøvene som var tatt viste lavere skjærstyrke, og NGI tok heller ikke hensyn til effekt av avlasting i forhold til skjærstyrkeutvikling over tid, til tross for at dette ble påpekt ved intern kontroll. NGI hadde også unnlatt å vurdere eller analysere deformasjonsmålinger på bygningene, selv etter at målinger viste deformasjoner utover prosjektert nivå.  Disse forholdene ble av retten vurdert som grove feil. Etter hvert førte forholdene også til at NGI måtte varsle om at det forelå risiko for grunnbrudd, med tilhørende fare for skade både på bygninger og personer, som førte til at arbeidene ble stanset i påvente av sikrende tiltak. Dette ble særlig vektlagt i vurderingen av om NGI hadde utvist grov uaktsomhet.

UNIBEP (LE-2016-191004)

Eidsivating lagmannsrett avsa 22. november 2017 dom i sak mellom det polskregistrerte selskapet UNIBEP S.A. og Jessheim Vest Bolig og Næring AS. Avgjørelsen illustrerer når det er grunnlag for å konstatere grov uaktsomhet, i denne saken som følge av manglende kontroll og kvalitetssikring.

Saken gjaldt sluttoppgjøret mellom JVBN som byggherre og UNIBEP som totalentreprenør i to entrepriseavtaler om oppføring av fem bygninger med til sammen 76 leiligheter. Begge parter hadde fremsatt betydelige krav i saken fordelt på mange kravsposter. Et sentralt spørsmål i saken var om entreprenøren var erstatningsansvarlig for forsinkelse og andre tap og kostnader som følge av at kommunen traff vedtak om endret kontrollform (uavhengig kontroll). I likhet med tingretten kom lagmannsretten til at kommunens vedtak, og følgene av dette, skyldtes grov uaktsomhet hos entreprenøren. Lagmannsretten dømte entreprenøren til å betale ca. 20 MNOK i erstatning. I tillegg ble entreprenøren dømt til å dekke motpartens sakskostnader for begge instanser og utgiftene til fagkyndige meddommere.

UNIBEP var totalentreprenør for byggearbeidene «over svill», og kontraktsforholdet mellom partene ble regulert av hhv. NS 3431 (byggetrinn 1) og NS 8407 (byggetrinn 2). Som følge av vedtaket om uavhengig kontroll ble det først gitt midlertidig brukstillatelse for byggetrinn 2 senere enn planlagt. Dette medførte en betydelig forsinkelse både i forholdet mellom partene, men også i forholdet mellom byggherre og kjøperne av leilighetene. Foruten et potensielt utvidet dagmulktansvar mellom partene etter NS 8407 punkt 40.3 siste avsnitt annet punktum, påførte forsinkelsen byggherre flere avledede tap og kostnader (bl.a. kostnader til uavhengig kontroll for begge byggetrinn, avledede dagmulktkrav i forhold til kjøperne, rentetap mv.). Dette krevde byggherren erstattet.

Med utgangspunkt i NS 3431 punkt 25.2 siste avsnitt annet punktum og 37.6 samt NS 8407 punkt 40.3 siste avsnitt og 42.5, var spørsmålet om totalentreprenenørens erstatningsansvar kunne utvides og at ansvarsbegrensningene ikke gjaldt som følge av at tapet skyltes forsett eller grov uaktsomhet. I vurderingen av dette tok retten tok utgangspunkt i terskel for grov uaktsomhet slik dette er oppstilt i Rt. 1989 s. 1318. Spørsmålet var om Unibep i byggesaken hadde opptrådt på en sterkt klanderverdig måte som innebærer et markert avvik fra forsvarlig handlemåte. Vurderingen tok utgangspunkt i Unibeps kvalitetssikringsrutiner og kontroll.

Unibep hadde som utgangspunkt sentral godkjenning, men etter plan- og bygningsloven (1985) § 97 nr. 2 annet ledd kan kommunen ved oppdagelse av «vesentlig svikt» i kontrollen pålegge annen kontrollform. I dette ligger at det kan pålegges kontroll gjennomført av uavhengig kontrollforetak, jf. § 97 nr. 1 annet ledd første punktum. Slikt vedtak ble for dette byggeprosjektet truffet av kommunen hvor byggherren (JVBN) ble pålagt uavhengig kontroll av prosjektering og utførelsen av alle branntekniske arbeider, bygningsfysikk og konstruksjonssikkerhet. Unibep bestred at det var adgang for å pålegge slik uavhengig kontrollform da selskapet hadde på plass tilstrekkelig kvalitetssikring og kontrollrutiner.

Lagmannsretten konkluderte med at det i de to byggetrinnene ikke ble utført noen reell kvalitetssikring og kontroll av de utførte arbeider. Både representanter for JVBN, beboerne og Unibeps underleverandør, forklarte seg om omfattende og gjennomgående mangler ved arbeidet som ble utført av Unibep. Dette ble støttet av bildedokumentasjon fra fabrikk i Polen og ulike stadier av byggeprosessen. Lagmannsretten uttalte at «(d)et er ikke uvanlig med mangler i større byggeprosjekt, og alle mangler i dette prosjektet er selvsagt ikke like alvorlige. Bevisførselen tilsier imidlertid at det i dette byggeprosjektet ble begått flere fagmessige feil ved utførelsen/installasjonen og ferdigstillelsen, bl.a. knyttet til legging av parkett, montering av dører, takarbeid, tetthets- og lydproblematikk, forhold knyttet til brann og bruk av feil type glass i balkongrekkverk mv. Også innbygging av fukt slik at det oppstod soppdannelse i samtlige leiligheter i byggetrinn 1, og som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor, underbygger mangel på kontroll.»

Særlig alvorlig anså lagmannsretten det at det ved uavhengig kontroll på utførelsen av brannsikkerhet ble avdekket flere grunnleggende feil i forhold til de branntekniske krav.

Basert på dette konkluderte Lagmannsretten med at Unibep ikke hadde et kvalitetssikringssystem i bruk for ivaretagelse av sin kontrollfunksjon av ansvarsrettene for prosjektering og utførelse. Når det ble lagt til grunn at Unibep, ikke har hatt et kvalitetssikringssystem for kontroll som tilfredsstiller kravene i GOF kap. II i bruk, utgjorde dette et alvorlig brudd på kontraktsforpliktelsene overfor JVBN, jf. bl.a. de overordnede krav i NS 8407 punkt 15.1 tredje avsnitt og NS 3431 punkt 13.1.

«Som ansvarlig prosjekterende, utførende og kontrollerende, er det en klar kontraktsmessig forutsetning at Unibep har de nødvendige offentlige tillatelser, og følger de offentligrettslige krav som tillatelsene bygger på, herunder GOF kap. II. Ved ikke å etterleve en sentral offentligrettslig forutsetning for ansvarsretten har Unibep i seg selv opptrådt kvalifisert klanderverdig overfor sin kontraktsmotpart JVBN.»

I den samlede vurderingen la lagmannsretten også vekt på at unnlatelse av å bruke et kvalitetssikringssystem som ledd i kontrollen av prosjektering og utførelse, har et stort skadepotensial - også for liv- og helse. Etter en samlet vurdering fant lagmannsretten at Unibeps handlemåte utgjorde et markant avvik fra forsvarlig handlemåte, og således hadde opptrådt uaktsomt. Retten fant ikke grunnlag for å lempe ansvaret.



[1] En uttalelse som er unødvendig for resultatet