Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i april 2021

Dette nyhetsbrevet dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser som er publisert i april 2021. Den første – avsagt av Frostating – illustrerer terskelen for å konstatere uaktsomhet ved prosjekterings- og rådgivningsfeil, samt betydningen av tapsbegrensningsplikten. Den andre viser risikoen man som entreprenør løper ved å unnlate å ta forbehold om, eller synliggjøre, eventuelle egne forutsetninger om arbeidets omfang i tilbudet. Den siste er en tingrettsdom hvor bl.a. mangelfulle opplysninger om grunnforholdene og entreprenørens krav om plunder og heft fikk stor betydning for oppgjøret.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Fast eiendom

Prosjekteringsfeil førte ikke til erstatningsansvar for rådgivende selskap (LF-2020-133477)

Frostating lagmannsrett avsa 26. mars 2021 dom i sak mellom Kristiansund kommune (kommunen) og Cowi AS (Cowi). Tvisten gjaldt kommunens krav om erstatning for prosjekterings- og rådgivningsfeil i forbindelse med rehabiliteringen av Atlanten idrettspark i Kristiansund. 

Med utgangspunkt i rammeavtale med kommunen om rådgivningsoppdrag basert på NS 8402, fikk Cowi i oppdrag å utarbeide skisseprosjekt, og senere anbudsdokumenter og tegninger for rehabilitering og utvikling av Atlanten Idrettspark. Cowi utarbeidet konkurransegrunnlaget som ble del av kontrakten mellom kommunen og entreprenøren. Sistnevnte kontrakt var en utførelsesentreprise basert på NS 8405. I tillegg til å være prosjekterende rådgiver, hadde Cowi også rollen som byggeleder.

Ved gjennomføringen av prosjektet viste det seg at det i enkelte poster var oppgitt for lave mengder i konkurransegrunnlaget. Disse postene var i tillegg noe uklare med hensyn til hva de omfattet, og de var priset høyt av entreprenøren som fikk kontrakten. Dette medførte at entreprenørens vederlagskrav under postene ble betydelig høyere enn kommunen hadde forventet. Kommunen krevde erstatning fra Cowi for rådgivningsfeil. Kommunen krevde dekket differansen mellom entreprenørens vederlagskrav og det tilbudet man antok entreprenøren ville ha inngitt dersom mengdebeskrivelsene hadde vært korrekte og postene tydelige. Det fikk kommunen ikke medhold i.

De aktuelle postene knyttet seg til håndtering av rivemasser i kapittelet for riving av eksisterende konstruksjoner. De to postene, 02.16 og 02.17, gjaldt henholdsvis opplasting og transport av rivemasser til godkjent avfallsmottak, og leverings- behandlingsgebyr for nevnte masser. Mengden under begge poster var oppgitt til 50 tonn. Entreprenøren priset postene til henholdsvis kr 2,50 og kr 10 per kilo. Dette var henholdsvis 1-1,50 og 8 kroner dyrere enn hos øvrige tilbydere. Mengden rivemasser som ble fakturert under disse postene var vesentlig større enn beskrivelsen på 50 tonn, da det ble fakturert for 14 852 275 kroner eks. mva. for 1 188 190 kilo rivemasser.

Det viste seg etter hvert at feil ved mengdeberegningen kun var årsaken til en relativt begrenset del av økningen under prosessen, da faktiske mengder forurensede masser viste seg å være 80 tonn. Entreprenøren hadde nemlig lest prosessene slik at de gjaldt alle rivemasser – ikke kun forurensede masser levert hos avfallsmottak. Misforståelsen skyldtes blant annet at det i samme kapittel ikke var uttrykkelig regulert transport og håndtering av ikke-forurensede rivemasser, slik at entreprenøren hadde oppfattet de aktuelle postene å gjelde samtlige rivemasser – også masser som var benyttet som fyllmasser på anlegget, og dermed krevde entreprenøren oppgjør også for dette under samme prosesser.

Kommunen påpekte overfor entreprenøren i byggemøte at enhetsprisen under post 02.17 var urimelig høy, men entreprenøren samtykket ikke til reduksjon i enhetsprisen – heller ikke etter at det ble avdekket at entreprenøren hadde krevd oppgjør for langt mer under de aktuelle prosessene enn de var ment å omfatte. Etter forhandlinger inngikk likevel kommunen og entreprenøren et forlik, hvor de ble enige om at entreprenøren skulle kreditere kommunen 7 500 000 kroner for entreprenørens fakturering av håndtering av rivemasser utover det postene var ment å omfatte, mens kommunen aksepterte å betale 300 000 i økte rigg- og driftskostnader.

Kommunen fremmet erstatningskrav mot Cowi på bakgrunn av at det var oppgitt for lite rivemasser i konkurransegrunnlaget, at Cowi ikke oppdaget at entreprenøren hadde priset de aktuelle postene mye høyere enn de øvrige tilbyderne, og at det etter kommunens syn var grovt uaktsomt å ikke tydeliggjøre at postene bare gjaldt forurenset masse, og ikke alle rivemasser. Kommunen anførte at Cowi var ansvarlig for differansen mellom det tilbud entreprenøren ville gitt dersom estimert rivemasse var riktig angitt. Etter fradrag for deler av forliksbeløpet, beregnet kommunen dette tapet til i overkant av 11 millioner kroner.

Med henvisning til det alminnelige utgangspunktet om at det gjelder et strengt ansvar for profesjonsutøvere, samtidig som det er et visst spillerom før det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet, vurderte retten om Cowi hadde opptrådt uaktsomt med utgangspunkt i NS 8402 punkt 10.1. første ledd. Av bestemmelsen fremgår det at det foreligger rådgivningsfeil når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten, og dette skyldes at kravet til faglig forsvarlig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt. Et avgjørende spørsmål i denne vurderingen var om entreprenøren hadde kontraktsrettslig grunnlag for å føre all betongmasse under postene 02.16 og 02.17, eller bare forurensede masser. Da partene var uenige på dette punkt, foretok retten, i samsvar med praksis fra Høyesterett, en objektiv fortolkning av kontrakten.

Postenes overskrifter var henholdsvis «Opplasting og transport av rivemasser» og «Leverings- og behandlingsgebyr for rivemasser», og ved angivelse av lokalisering, fremgikk at det gjaldt «alle rivemasser». Dette tydet på at postene omfattet nettopp alle rivemassene. På den andre side var det oppgitt at leveringssted var «godkjent avfallsmottak», som er det samme uttrykket som brukes i forurensningsregelverket, og dermed indikerer at postene bare gjaldt forurensede masser. Ingen av de prisbærende postene i det aktuelle kapittelet omfattet eksplisitt bortkjøring og transport av rene masser. I flere andre poster i kapittelet, herunder en post som gjaldt komplett riving av eksisterende tribune på den ene siden av stadion, var det imidlertid vist til en underliggende kode. Av denne koden fremgikk at prisen inkluderer «fjerning av materialer og transport av disse til lagringssted eller lovlig avfallsmottak, herunder kostnader ved levering». Det fremgikk også av en overordnet prosess at det i prisene skulle inkluderes «riving, vekktransport og deponiavgifter etc». Retten la derfor til grunn at bortkjøring og kostnader ved levering skulle inkluderes i de øvrige postene.

Lagmannsretten fant det altså sannsynliggjort at postene 02.16 og 02.17 bare skulle omfatte forurensede masser, men at dette burde gått klarere frem av kontraktsgrunnlaget. Flertallet kom likevel til at det ikke utgjorde en erstatningsbetingende feil fra Cowis side, da det gikk klart nok frem av ordlyden, sett i lys av formålsbetraktninger og systembetraktninger, at postene bare omfattet forurenset masse. Differansen mellom prosjektert mengde på 50 tonn forurenset masse og om lag 80 tonn faktisk forurenset masse, ble videre ansett som for liten til isolert sett å utgjøre en prosjekteringsfeil. Lagmannsretten fant heller ikke at Cowi hadde grunn til å reagere på entreprenørens prising av postene ved mottak av tilbudene, og var ikke enig i at Cowi skulle ha hatt noen plikt til å sette i gang rettslig prosess mot entreprenøren eller garantere for kommunens sakskostnader, slik kommunen anførte for retten.

Mindretallet konkluderte på sin side med at rivemassene ikke var tilfredsstillende beskrevet i konkurransegrunnlaget, og at dette utgjorde et kvalitativt avvik fra det kommunen kunne forvente. Mindretallet anså feilen for så sentral og vesentlig for prisingen av prosjektarbeidet at Cowi måtte bebreides for ikke å ha løst oppgaven på en annen måte, og dermed var erstatningsansvarlig.

Selv om det ikke var nødvendig for resultatet, uttalte en samlet lagmannsrett seg også om årsakssammenhengen mellom kommunens tap og de anførte prosjekteringsfeilene. Retten la til grunn at kommunen ikke hadde overholdt tapsbegrensningsplikten i NS 8402 punkt 10.3 første ledd andre punktum da den inngikk forlik med entreprenøren. Selv om det følger av blant annet HR-2007-1835-A (Byggholt) at det er byggherrens ansvar at det ved utforming av anbudsgrunnlaget gis en klar og presis prosjektbeskrivelse, mente lagmannsretten at konkurransegrunnlaget var såpass klart at entreprenøren ikke kunne ha en berettiget forventning om at gjenbrukte masser kunne faktureres under postene 02.16 og 02.17. Retten mente derfor at opplysningene om at det var fakturert under disse postene for masser som var gjenbrukt på stadion, ga kommunen grunnlag for innsigelse mot sluttoppgjøret.

Ettersom lagmannsretten konkluderte med at postene bare omfattet forurenset masse, var enhetsprisene i postene, etter rettens syn, uansett ikke anvendelige for masser som ikke var forurenset. Om håndteringen av øvrige rivemasser skulle bli å anse som endringsarbeid, ville følgelig kommunen hatt krav på justering av enhetsprisen i henhold til NS 8405 pkt. 25.7.3.

I tillegg viste retten til at bl.a. kravet til aktsom og lojal opptreden i kontraktsforhold tilsa at det store avviket fra mengdeberegningen i konkurransegrunnlaget i seg selv førte til at entreprenørens enhetspris ikke kunne anvendes, da det store avviket i prosjektkostnad som oppstod på grunn av entreprenørens prising og avviket i mengde førte til en urimelig kostnadsbelastning for kommunen, og tilsvarende massiv ekstra fortjeneste for entreprenøren. Lagmannsrettens betraktninger synes her å være tuftet på læren om bristende forutsetninger. Etter vår vurdering, legger nok lagmannsretten her listen for en kontraktsrevisjon med grunnlag i nevnte lære noe lavere enn det som tradisjonelt er lagt til grunn.

Lagmannsrettens konklusjon i dette obiter dictumet var altså at kommunen hadde flere grunnlag for å rette innsigelser mot entreprenørens krav, og dermed håndterte sin kontraktsposisjon feil da den inngikk forlik med entreprenøren. Dette måtte kommunen selv bære risikoen for.

Avgjørelsen illustrerer at det skal en del til for å konstatere erstatningsbetingende feil på rådgivers hånd, til tross for at profesjonsansvaret generelt er omtalt som strengt. Selv om en feil – som i dette tilfellet – enkelt kunne vært unngått ved å presisere at postene bare gjaldt forurensede masser, eller ved uttrykkelig regulering av håndteringen av ikke-forurensede masser, er ikke det nødvendigvis nok til at terskelen for ansvar er overskredet.

Dommen fremstår for øvrig relativt streng overfor kommunen i den subsidiære drøftelsen av årsakssammenhengen, som lagmannsretten konkluderer med at uansett ville medført at kommunens eventuelle krav overfor rådgiveren var tapt. En overprøving av kommunens vurdering av egen kontraktsposisjon og forliksvurderinger, kunne kanskje like gjerne ha blitt gjort i forbindelse med en eventuell kravsutmåling, som ved vurderingen av ansvarsgrunnlag.

Avgjørelsen er anket til Høyesterett, men det er foreløpig ikke avklart om den tillates fremmet.

I denne forbindelse kan kort nevnes en annen nylig avsagt dom, gjeldende rådgiveransvaret. Agder lagmannsrett avsa 31. mars 2021 (LA-2020-83641) dom i sak mellom forbruker og entreprenør, hvor sistnevntes mangelfulle rådgivning straffet seg hardt etter at han hadde latt oppføre en tennisbane i strandsonen på forbrukerens eiendom uten at nødvendige tillatelser var på plass. Kommunen påla tilbakeføring av eiendommen etter at den ulovlige tennisbanen var ferdigstilt og entreprenøren hadde fått betalt. Forbrukeren krevde derfor vederlaget på ca. 1,1 MNOK tilbakebetalt. Spørsmålet var om entreprenøren hadde oppfylt håndverkertjenestelovens plikt til omsorg, veiledning og eventuelt frarådning. Det hører med at begge partene allerede var straffedømt for grov uaktsom overtredelse av plan- og bygningsloven ved gjennomføring av andre tiltak på eiendommen, men dette fikk ikke direkte betydning for risikospørsmålet i den sivile erstatningssaken. Retten la til grunn at forbrukeren burde ha skjønt at tiltaket var søknadspliktig, men la likevel overveiende vekt på at entreprenøren hadde påtatt seg å undersøke søknadsplikt, og at han som den profesjonelle part hadde bedre forutsetninger for å vurdere spørsmålet om søknadsplikt som han hadde påtatt seg å avklare. Entreprenøren ble derfor dømt til å tilbakebetale hele vederlaget til forbrukeren.

Avgjørelsen illustrerer hvor strenge omsorgsforpliktelser både håndverkertjenesteloven og tilsvarende bestemmelser i boligoppføringsloven pålegger profesjonelle parter som inngår kontrakter med forbrukere – også der forbrukeren selv burde ha visst bedre.

Denne avgjørelsen er også anket til Høyesterett, men det er ikke avklart om den tillates fremmet.

Underentreprenørens risiko for egne forutsetninger ved manglende forbehold (LB-2019-190312)

Borgarting lagmannsrett avsa 15. april 2021 dom i sak mellom Veidekke Entreprenør AS («Veidekke») og underentreprenøren T Ottem Transport AS («Ottem»), etter sistnevntes arbeid knyttet til fjerning av masser i kabelgrøfter mellom betongkant og fjellvegg i Høyangertunnelen på fylkesveg 55 i Sogn og Fjordane. Tvisten gjaldt Ottems krav på vederlagsjustering som følge av anført tilleggsarbeid, eventuelt som følge av avtaleloven § 36 eller læren om bristende forutsetninger.

Ottem innga tilbud utelukkende basert på den relevante delen av prosessbeskrivelsen og en tegning av kabelgrøften, hentet fra kontrakten mellom Veidekke og byggherren, Statens Vegvesen. Av tilbudet fremgikk at oppdraget innebar suging av kabelsand mellom betongkant og fjellvegg i Høyangertunnelen, og at tunnelen var 7 600 m lang med bredde 0,7 m til 1,5 m og dybde ca. 0,4 m. Det ble angitt en fastpris på kr 880 000 eks. mva. Partene er enige om at Veidekke aksepterte tilbudet selv om det ikke ble gitt noen skriftlig aksept. Kontraktsforholdet ble heller aldri formalisert, da utkast til kontrakt basert på NS 8416 ikke ble undertegnet av Ottem, eller vedtatt på annen måte.

Ottem krevde vederlagsjustering, da massene som skulle fjernes etter Ottems syn avvek fra det som var forutsatt i avtalen, og inneholdt stein som satte seg fast i maskinen som ble brukt til rensk, hvilket vanskeliggjorde og fordyret arbeidene. Dette fikk Ottem ikke medhold i.

Lagmannsretten viste til at Ottem hadde påtatt seg en resultatforpliktelse til en fastpris, og at dersom prisen forutsatte at massene kunne fjernes ved bruk av det utstyret Ottem ønsket å benytte, måtte det ha fremkommet i tilbudet. Ottem måtte selv bære risikoen for at det ikke ble tatt en befaring i tunnelen før tilbudet ble gitt, da en befaring enkelt ville gitt utfyllende informasjon om massenes karakter. Etter lagmannsrettens syn, kunne det heller ikke komme som noen overraskelse at det var stein i massene når det gjaldt rehabilitering av en 36 år gammel tunnel. Lagmannsretten fant det heller ikke bevist at massene var av en annen karakter enn forutsatt. Dette kunne enkelt vært dokumentert med bilder, men det hadde entreprenøren ikke gjort.

Ottem fikk heller ikke medhold i krav om tilleggsvederlag forbundet med håndtering av kabelbeskyttelsesplater og kabelrør i forbindelse med massefjerningen. Retten fant det ikke sannsynliggjort at Veidekke hadde bestilt ekstraarbeider. At fjerning av massene forutsatte håndtering av kabelbeskyttelsesplater måtte anses som en del av kontraktsarbeidet, da bruk av slike beskyttelsesplater er i samsvar med normal praksis, og noe Ottem måtte regne med da de påtok seg oppdraget. Etter retten syn var en viss håndtering av kabelrørene også klart innenfor det som måtte påregnes for å utføre arbeidet det var gitt tilbud på.

Retten fant det avslutningsvis klart at det ikke var grunnlag for avtalerevisjon i medhold av avtaleloven § 36 eller den ulovfestede læren om bristende forutsetninger, da det skal mye til for at en avtale mellom profesjonelle parter skal være så urimelig at det gir grunnlag for avtalerevisjon. Retten fant heller ikke at tapet var urimelig stort.

Avgjørelsen illustrerer risikoen ved tilby arbeid til fast pris, uten skriftlig forbehold eller annen synliggjøring av egne forutsetninger, særlig med relativt begrenset informasjon om hva arbeidet innebærer. Den er således et uttrykk for det klare utgangspunktet om at partene bærer risikoen for egne forutsetninger.

Avgjørelsen er ikke rettskraftig.

Oppgjør etter veientreprise med avvikende grunnforhold (Søndre Østfold tingrett)

Søndre Østfold tingrett avsa 21. april 2021 dom i sak mellom Park & Anlegg AS («entreprenøren») og Samferdselsdepartementet v/ Statens Vegvesen («byggherren»). Saken gjaldt sluttoppgjør etter kontrakt om entreprisen Bypakke Nedre Glomma: Rv 110 Ørebekk-Simo. Entreprisen omfattet etablering av 1 400 meter firefeltsvei med tilhørende gang- og sykkelvei på begge sider, på riksvei 110 i Fredrikstad kommune. Tvisten omfattet blant annet prosesstolkning, mengdeoppgjør, en rekke endringskrav, risiko for forsinkelser, og vederlagsjustering som følge av plunder og heft. En rekke av tingrettens vurderinger med hensyn til omtvistede krav er utpreget konkret begrunnet, og vi vil derfor begrense oss til å trekke frem enkelte av problemstillingene i saken av mer allmenn interesse.

Partene inngikk 11. august 2015 kontrakt om utførelse av arbeidet basert på den forenklede bygg- og anleggskontrakten NS 8406, justert og supplert av spesielle kontraktsbestemmelser i konkurransegrunnlaget. Arbeidsoperasjonene var beskrevet og bygget opp etter mønsteret i prosesskode 1 og 2, som er standard beskrivelsestekster for henholdsvis vegkontrakter og bruer og kaier utarbeidet av Statens Vegvesen. Prosesskodene følger av Håndbok R761 og R762, som begge var del av kontrakten.

Innledningsvis presiserer retten med henvisning til tidligere rettspraksis (bl.a. Rt. 2010 s. 1345 Oslo vei, Rt. 2012 s. 1279 Mika og HR-2019-830-A Magne Sveen) at byggherren, som har utarbeidet kontraktsbestemmelsene og konkurransegrunnlaget, har ansvar for at kontrakten fremstår klar og entydig. Deretter tar retten stilling til byggherrens overordnede innsigelser om bortfall av krav som følge av foreldelse og sen varsling.

Byggherren hadde anført at flere av de omtvistede endringskravene var foreldet, og retten behandlet derfor denne problemstillingen først. Det følger av foreldelsesloven § 3 første ledd at den alminnelige foreldelsesfristen på tre år begynner å løpe fra den dag «fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse». Med henvisning til faktureringsbestemmelsen i NS 8407 pkt. 23.3 sjette ledd, tok retten utgangspunkt i at endrings- og regningsarbeider som hovedregel skal være helt ferdigstilt, og underlag fra eventuelle underleverandører og -entreprenører klart, før de kan faktureres. Det er også lagt til grunn i rettspraksis at foreldelse først begynner å løpe ved forfallstidspunktet.

I dette tilfellet fulgte det også av en avtaleklausul i kontrakten at det ved fakturering av regningsarbeider skulle vedlegges timelister og materiallister godkjent av byggherren, og det var nettopp regningsarbeider foreldelsesanførselen knyttet seg til. Tingretten tolket bestemmelsen dithen at entreprenøren først hadde rett til å fakturere når slike attesterte lister forelå, slik at foreldelsesfristen ikke begynte å løpe før byggherren hadde akseptert at det aktuelle arbeidet kunne faktureres. Tingretten fant derfor at entreprenøren hadde fulgt kontraktens system da han hadde unnlatt å fakturere regningsarbeider i lang tid grunnet byggherrens gjennomgående, manglende attestering av underlaget. At den samme kontraktsbestemmelsen også ga entreprenøren rett til å fakturere tidligere ved endrings- og regningsarbeider som pågikk over lengre tid, kunne etter rettens syn ikke innebære at utgangspunktet for foreldelsesfristens løp ble fremskyndet tilsvarende. Det faktum at entreprenøren hadde gitt byggherren en fordel ved å følge kontraktens utgangspunkt og system, ved å avvente byggherrens attestering før fakturering, kunne ikke brukes mot ham i relasjon til foreldelsesreglene, med den inngripende virkning det ville ha. Byggherren fikk dermed ikke medhold i sine foreldelsesanførsler.

Byggherren hadde også anført at flere av entreprenørens endringskrav hadde falt bort på grunn av for sen varsling. I henhold til NS 8406 pkt. 19.3 annet ledd må endringskrav varsles «innen rimelig tid». I motsetning til reguleringen i for eksempel NS 8405 og NS 8407, er det ikke i NS 8406 eksplisitt knyttet preklusiv virkning (tap av krav) til oversittelse av fristen. Krav kan imidlertid likevel tapes som følge av alminnelige passivitetsbetraktninger. Retten tok utgangspunkt i at hva som er «rimelig tid» må vurderes konkret, men la til grunn at et tidsforløp på noen få uker normalt vil måtte godtas. Retten presiserte også at det må fremgå at entreprenøren vil påberope seg at en omstendighet er en endring eller at han vil fremsette krav på grunn av svikt ved byggherrens medvirkning, for å kunne legge til grunn at det er gitt et varsel.

Retten konstaterte at preklusjon (bortfall) er en inngripende rettsvirkning, og at det derfor må stilles krav til klar hjemmel eller andre særlige forhold som begrunner at rettigheter kan falle bort som følge av brudd på varslingsregler. På denne bakgrunn fant retten at brudd på varslingsreglene i NS 8406 ikke i seg selv medfører preklusjon, og foretok dermed en rimelighetsvurdering hvor konklusjonen ble at manglende eller for sent varsel ikke førte til at kravene var tapt. Retten viste særlig til at byggherren selv ikke hadde forholdt seg til kontraktens endringsregime, og at entreprenørens krav på tilleggsvederlag i stor utstrekning skyldtes forhold som byggherren hevdes å være ansvarlig for, bl.a. grunnforhold.

Hovedårsaken til tvisten mellom partene, med hensyn til både vederlag og fremdrift, knyttet seg til grunnforholdene og hvem som hadde risikoen for utfordringene disse skapte for prosjektet. Retten tok derfor innledningsvis også stilling til hvem som bar risikoen for at grunnforholdene avvek markert fra opplysningene i konkurransegrunnlaget. Det var ved kontraktsinngåelsen opplyst at det i det vesentlige var kvikkleire ned til fjell (Østfoldgranitt), og at det var drøyt 30 m ned til fjell. Under utførelsen ble det imidlertid avdekket at det var en løsmassefylt forsenkning i berget med oppsprukket fjell under, det var morenelag i forsenkningen i fjellet og at det var så mye som 70 meter ned til fjell. Det klare utgangspunktet er at byggherren har risikoen for grunnforholdene, men byggherren anførte at risikoen var overført til entreprenøren da det var oppgitt at entreprenøren skulle foreta «supplerende grunnundersøkelser» og kontrollboringer. Det var retten ikke enig i.

Retten fremhevet at dersom risikoen for grunnforholdene – i dette tilfellet den desidert største risikoen i prosjektet – skulle overføres entreprenøren gjennom kartlegging av disse underveis i utførelsen, måtte det ha vært gjort helt klart og tydelig overfor entreprenøren. Det fant imidlertid retten ikke spor av i bevismaterialet. At entreprenøren skulle gjøre «supplerende» undersøkelser, var ikke tilstrekkelig til å overføre risikoen for grunnforholdene på entreprenøren når grunnundersøkelser av elva ikke var foretatt i prosjektet overhodet. Entreprenørens forpliktelse til å gjøre «fjellkontrollboringer» var heller ikke tilstrekkelig til å flytte risikoen, da det var klart at formålet med disse var å kunne bestille materialmengder. Alle konsekvensene av de avvikende grunnforholdene ble dermed byggherrens ansvar, hvilket førte til at entreprenøren fikk gjennomslag for flere av sine endringskrav.

Dommen illustrerer på dette punkt den alminnelige forutsetningen om at en omfordeling av risikoen i strid med det som ellers ville følge av utgangspunktet om at risikoen følger funksjonsfordelingen mellom partene, krever klare holdepunkter i kontrakt. Jo mer sentral og større risiko det er snakk om, jo tydeligere må risikoplasseringen reguleres om den er ment å avvike fra utgangspunktet.

Retten måtte også ta stilling til entreprenørens krav om vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser (plunder og heft) på til sammen ca. 51,7 MNOK. Byggherren anførte at entreprenøren ikke hadde overholdt plikten til løpende orientering og varsling av kravet, samt at kravene til sannsynliggjøring av årsakssammenheng ikke var oppfylt. Flertallet var ikke enig med byggherren i dette.

Tingretten tok utgangspunkt i føringene i HAB-dommen fra Høyesterett (HR-2019-1225-A) og HAB 2 (LE-2019-107863). Innledningsvis avviste en samlet tingrett entreprenørens anførsel om at en stor andel aksepterte endringskrav i seg selv innebærer en sannsynliggjøring av at entreprenøren er blitt hindret i sitt øvrige arbeid, og presiserte at det må foretas en konkret vurdering av om det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Entreprenøren bygget plunder og heft-kravet på to rapporter, henholdsvis de såkalte Metier- og Marstrand-rapportene. Rapportene benyttet workshops med sentrale deltakere av prosjektorganisasjonen som framgangsmåte for å identifisere, beskrive og beregne årsaker til, og konsekvenser av, ulike hendelser under prosjektgjennomføringen. I den konkrete vurderingen delte retten seg i et mindretall bestående av rettens leder, og et flertall bestående av meddommerne.

Flertallet pekte på at beregningene hadde betydelige mangler, bl.a. at det ikke var tatt hensyn til forhold som er entreprenørens eget ansvar i de analysemetodene som ble benyttet, men konkluderte likevel med at det forelå grunnlag for å beregne kompensasjon. Med hensyn til spørsmålet om kravet var varslet på tilstrekkelig god måte, viste flertallet blant annet til at entreprenører med god grunn ikke ønsker å provosere byggherren i starten av et prosjekt, og hadde forståelse for at det ikke ble varslet allerede fra oppstarten i 2015. Flertallet vektla også at entreprenøren hadde lagt til en generell bemerkning på endringskravene fra februar 2016 om at det samlede antall endringer og tillegg medførte fremdriftsmessige konsekvenser som de foreløpig ikke hadde oversikt over, men at krav knyttet til den samlede virkningen ville fremmes når forutsetningene for dette var til stede. Mindretallet vektla også et brev fra entreprenøren i mai 2016 der entreprenøren varslet bekymring med hensyn til hindringer og vedla hindringsanalyse som ble fulgt opp i senere brev, samt hendelsesbeskrivelsene i rapportene. Flertallet viste til at det er grunnlag for et visst skjønn med henhold til utmålingen når påvirkningen kan knyttes til konkrete byggherreforhold, og at konsekvensene i hovedsak var knyttet opp til grunnforholdene og Seutbrua. Ved utmålingen tok flertallet utgangspunkt i beskrivelsene i rapportene, men foretok en selvstendig og skjønnsmessig utmåling hvor konklusjonen ble en kompensasjon på 15 MNOK.

Etter mindretallets oppfatning, hadde ikke entreprenøren i tilstrekkelig grad varslet krav om plunder og heft. Mindretallet fant at manglende konkretiserte varsler måtte ha atskillig bevisverdi ved vurderingen av kravet, selv om det ikke førte til preklusjon. Entreprenøren hadde ikke redegjort for slike effekter løpende og konkret, men utelukkende på et overordnet nivå. Mindretallet viste til at entreprenøren i brevet av mai 2016 bare anga problemområdet, men ikke konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av den angivelige svikten. Som eksempel nevnes påpekning av angivelig forsinkede tegninger, men hvor entreprenøren bare skrev at det medførte at entreprenørens planlagte produksjon ville bli forsinket, uten å påpeke hva som forsinkes. Det samme gjaldt hindringsanalysen. Rapportene kunne heller ikke anses som varsel i kontraktens forstand, da disse ble utarbeidet i forbindelse med henholdsvis en meklingsprosess underveis, og senere saksbehandlingen for tingretten.  

Mindretallet pekte også på at det ikke var sannsynliggjort årsakssammenheng mellom redusert produktivitet og økte kostnader, da entreprenørens krav utelukkende var basert på beregninger. Det var ikke ført bevis for hvilke arbeidsoperasjoner som var påvirket, hvilke perioder det hadde skjedd, og hvilke konsekvenser det konkret hadde medført. Mindretallet uttalte at det etter HAB-dommen er avklart at overordnede og generelle tilnærminger til produktivitetsforstyrrelser ikke er utelukket som bevis, men at de i tilfelle må forankres i bevis for hvilke konkrete merutgifter det enkelte byggherreforhold har ledet til, selv om dette ikke er mulig å gjennomføre fullt ut. Dette hadde entreprenøren etter mindretallets syn ikke gjort, og dermed var heller ikke vilkårene for krav om kompensasjon for plunder og heft oppfylt.

Dommen er på dette punkt et interessant tilskudd til rekken av plunder og heft-dommer avsagt i kjølvannet av de mye omtalte HAB-dommene, og dissensen mellom fagkyndig meddommerne i flertallet og fagdommeren i mindretallet illustrerer for så vidt uenighetene i fagmiljøet med hensyn til hvor strengt Høyesteretts premisser i HAB-dommen skal forstås når det kommer til konkretisering av byggherreforhold, forstyrrelser på arbeidsprosesser og økonomiske konsekvenser av dette. Dommen illustrerer også domstolenes dilemma etter HAB-dommene. På den ene side, så må ikke beviskravene for sannsynliggjøring av årsakssammenheng settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis, men samtidig må domstolenes begrunnelse for tilkjennelse av et vederlag være tilstrekkelig til man unngår at dommen blir opphevet av en overordnet rettsinstans.

Avgjørelsen er ikke rettskraftig.