Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
Sveise gnister

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i fjerde kvartal 2019

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i fjerde kvartal 2019. I tillegg har vi medtatt én Høyesterettsavgjørelse avsagt 31. januar 2020. Denne er medtatt fordi den berører rettslige spørsmål som også er behandlet av lagmannsrettene i fjerde kvartal 2019.

Vi har videre valgt ut til sammen fem avgjørelser fra lagmannsrettene, som berører ulike spørsmål. Den første avgjørelsen fra Eidsivating gjelder reklamasjon over prosjekteringsfeil i en prosjekteringskontrakt, og reiser spørsmål om når en reklamasjon er fremsatt for sent, og hva som skal til for å miste retten til å påberope for sen reklamasjon. Den neste avgjørelsen er fra Hålogaland lagmannsrett, og gjelder en kontraktsparts ansvar for skadeforvoldelse forårsaket av egne underleverandører. Vi har også medtatt ytterligere to avgjørelser fra Hålogaland, som illustrerer domstolenes vurdering av plunder og heft-krav etter den såkalte HAB-dommen fra Høyesterett. Til slutt har vi medtatt en avgjørelse fra Eidsivating, som vurderer hvilke krav som stilles til byggherrens (evt. hovedentreprenørs) innsigelser til sluttoppgjøret. Dette er et tema som har vært gjenstand for tvist i en rekke underrettsavgjørelser i den senere tid, og som nå også har blitt vurdert av Høyesterett.

Det er også verdt å merke seg at av avgjørelsene som omtales i dette brevet, er to avgjørelser sluppet inn til behandling i Høyesterett (LE-2018-187163 og LH-2019-6949). Dette synes å bekrefte en økt interesse for entrepriserettslige tvister i Høyesterett, som utvilsomt er en positiv utvikling.

1 HØYESTERETT: HR-2020-228-A

Høyesterett avsa 31. januar 2020 dom i sluttoppgjørstvist mellom Skanska Norge AS og HGT AS. Tvisten gjaldt arbeid HGT hadde utført som underentreprenør for Skanska i forbindelse med Bybanen i Bergen, og er tidligere omtalt i vårt nyhetsbrev for andre kvartal 2019 (LG-2018-159123).

Spørsmålet som ble behandlet for Høyesterett var om Skanskas innsigelser til HGTs sluttoppgjør var prekludert eller ikke. Kontrakten var en mengderegulerbar utførelsesentreprise, basert på NS 8415. HGT oversendte sluttoppstilling 29. mars 2016, hvor ca. 44,2 MNOK gjaldt kontraktsarbeider avregnet etter mengder. Skanska besvarte dette 27. mai 2019, og hadde i sitt svar satt opp en talloppstilling hvor mengdeavregnede krav var inndelt i tre kategorier: Andel godkjent, andel avvist, og én kategori betegnet «Andel ikke ferdigbehandlet».

HGT anførte at denne inndelingen, og betegnelsen «ikke ferdigbehandlet», innebar at Skanska ikke hadde tatt stilling til kravene og dermed ikke kunne anses å ha fremmet innsigelser mot disse kravene. Dette fikk HGT medhold i fra lagmannsretten, se vårt nyhetsbrev for andre kvartal 2019. Høyesterett kom imidlertid at lagmannsretten hadde basert avgjørelsen på en uriktig rettsanvendelse, og opphevet derfor dommen. Etter Høyesteretts vurdering oppfylte Skanskas sluttoppgjørstilsvar de krav som kan stilles til innsigelser, og innsigelsene var dermed ikke prekludert. Høyesteretts avgjørelse bygger på generelle og prinsipielle betraktninger om hvilke krav som stilles til innsigelser til sluttoppgjør, og bør derfor være av stor interesse for enhver aktør som behandler sluttoppgjør, enten som avsender eller mottaker.

Høyesterett tok i sin avgjørelse utgangspunkt i begrepet «innsigelser», og fastslo at dette innebar at det må fremgå på en utvetydig måte at hovedentreprenøren bestrider det aktuelle kravet i sluttoppstillingen, se avsnitt 51:

«Uttrykket «innsigelser» kan språklig forstås som innvendinger. En naturlig forståelse i den sammenheng det er brukt i punkt 33.2, er at hovedentreprenøren må bestride underentreprenørens sluttoppstilling innen to-måneders fristen. Hovedentreprenøren må med andre ord utvetydig ta stilling til sluttoppstillingen. En ren beklagelse eller mishagsytring vil ikke være tilstrekkelig.»

Spørsmålet som deretter ble reist, var hvor detaljert innsigelsene må være. Tvistetemaet mellom partene var særlig om innsigelsene måtte begrunnes eller ikke. Høyesterett viste blant annet til at flere andre bestemmelser i standardkontrakten oppstilte særskilte krav til begrunnelse. Av dette utledet Høyesterett at det ikke kunne innfortolkes et krav om begrunnelse i begrepet «innsigelser» i NS 8415 pkt. 33.2, se avsnitt 62:

«Min konklusjon, basert på kontraktens ordlyd og system og hensett til reelle hensyn, er at kravet til innsigelser etter punkt. 33.2 kan begrenses til en tilkjennegivelse av uenighet uten at det kreves en nærmere begrunnelse. Men innsigelsene må identifisere hvilke deler av kravsbeløpet i sluttoppstillingen som bestrides, og dette må gjøres på en slik måte at en normalt forstandig underentreprenør kan forstå hvilke betalingskrav som ikke godtas.»

Basert på dette ble Skanskas sluttoppgjørstilsvar vurdert å oppfylle kravene NS 8415. Høyesterett påpekte riktignok at formuleringen «Andel ikke ferdigbehandlet» i seg selv kunne tyde på at Skanska ikke hadde tatt stilling til kravene – som i så fall ville resultert i at innsigelsene ble prekludert. Høyesterett viste imidlertid til at det fremgikk både av tilsvarsbrevet og forklarende tekster til oppstillingen det var snakk om at Skanska mente å fremme innsigelser mot kravene. Formuleringen i selve oppstillingen var da ikke avgjørende.

Høyesteretts avgjørelse innebærer en avklaring av et spørsmål som har vært hyppig reist i underrettspraksis den senere tid. Oppsummeringsvis må innsigelser til sluttoppgjøret tilfredsstille følgende krav:

  • Det må klart fremgå at kravet bestrides.
  • Innsigelsen må identifisere hvilke deler av kravsbeløpet som bestrides, på en slik måte at en normalt forstandig (under)entreprenør kan forstå hvilke krav som ikke godtas.
  • Det gjelder imidlertid ikke noe krav til begrunnelse.

Dette synes å innebære at en ren regnearkoppstilling i prinsippet vil kunne oppfylle kravene. Det vil likevel normalt være hensiktsmessig å begrunne de standpunkt man inntar. Det vil for det første lette sluttoppgjørsbehandlingen og forhandlingene rundt dette. For det andre vil det også kunne ha bevismessig betydning, særlig dersom det er snakk om innsigelser som ikke, eller kun i begrenset grad, har vært fremsatt tidligere. Vi anbefaler derfor normalt at alle standpunkt i et sluttoppgjørstilsvar begrunnes. Det er imidlertid normalt ikke nødvendig med noen omfattende redegjørelse. Det må uansett, under enhver omstendighet, klart angis hvilke konkrete kravsposter som bestrides, og for hvilket beløp – Eidsivating lagmannsretts avgjørelse LE-2019-4810, som gjennomgås senere i dette nyhetsbrevet, er et eksempel på svikt på dette punktet.

2 LAGMANNSRETTENE

2.1 Erstatningskrav etter underdimensjonerte omkjøringsveier og stikkrenner (LE-2018-187163)

Eidsivating lagmannsrett avsa 15. oktober 2019 dom i sak mellom Staten v/ samferdselsdepartementet (��byggherren») på den ene siden og Rambøll Norge AS («rådgiveren») og Zurich Insurance Plc Norway Branch, på den andre. Saken gjaldt krav om erstatning som følge av prosjekteringsfeil ved veianlegg.

Byggherren hadde inngått en avtale med rådgiveren om planleggings- og prosjekteringstjenester i forbindelse med omleggingen av riksvei 3 ved Åsta. Kontrakten var basert på NS 8401. I tillegg til prosjektering av veien, skulle rådgiveren også utforme konkurransegrunnlag som byggherren skulle bruke for å kontrahere entreprenør.

Tvisten gjaldt erstatning for to påståtte mislighold av prosjekteringsavtalen. For det første var det i prosessen for omkjøringsvei angitt at innbyderne kun skulle prise 1000 kvm omkjøringsvei. Det reelle behovet viste seg å være på over 15 000 kvm. Feilen hadde påført byggherren tap, da det hadde måttet utbetales tilleggsvederlag til entreprenøren, som hadde betinget seg en markant høyere enhetspris for disse arbeidene enn andre tilbydere. For det andre var en av de prosjekterte stikkrennene underdimensjonert, da det var prosjektert for en stikkrenne med diameter på 800 mm, mens det reelle behovet ble påstått å være en stikkrenne med diameter på 1 600 mm.

Vedrørende feilprosjekteringen av omkjøringsveien, var det sentrale spørsmålet for retten om kravet var bortfalt som følge av at byggherren hadde reklamert for sent.

Før retten gikk inn i denne drøftelsen, vurderte retten imidlertid først om rådgiveren hadde tapt sin rett til å anføre at det var reklamert for sent. Det er sikker rett at slike innsigelser kan gå tapt, enten ved at man venter for lenge med å påpeke at det er reklamert for sent, eller ved at man begir seg inn på diskusjoner om holdbarheten i reklamasjonen uten å ta forbehold om at det er reklamert for sent (realitetsdrøftelser). Når innsigelsen er tapt, er konsekvensen at reklamasjonen kan fremmes selv om det i utgangspunktet er reklamert for sent.

Rådgiveren hadde imidlertid etter rettens mening ikke tapt sin innsigelse i denne saken, selv om det hadde gått nærmere tre år fra byggherren reklamerte til rådgiveren uttrykkelig tok forbehold om at det var reklamert for sent. Retten presiserte at en reklamasjonsinnsigelse kan gå tapt etter ulovfestet rett som følge av en sammensatt vurdering av debitors passivitet og aktivitet. Det avgjørende er om det blir skapt en forventning hos motparten om at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli gjort gjeldende. Momenter i denne vurderingen er om det har blitt utvist passivitet – ved at reklamasjonsinnsigelsen ikke har blitt gjort gjeldende, og om det har blitt utvist aktivitet – for eksempel ved at parten har inngått i realitetsdrøftelser med motparten (imøtegått holdbarheten i kravet). Etter lagmannsrettens syn måtte det imidlertid være et krav for at reklamasjonsinnsigelsen skulle gå tapt at det kunne «utledes relativt klart av atferden/passiviteten at den innebærer en aksept av at reklamasjonen er rettidig». Det var ikke tilfellet her, og retten vektla særlig at partene i liten grad hadde drøftet kravet seg imellom i perioden frem til innsigelsen ble fremsatt. Selv om det hadde gått lang tid før innsigelsen ble fremsatt, hadde det med andre ord ikke vært nevneverdige realitetsdrøftelser før dette.

Når reklamasjonsinnsigelse ikke var gått tapt, var spørsmålet videre om byggherren hadde reklamert for sent. Partenes kontrakt var basert på NS 8401 og krevde derfor reklamasjon «uten ugrunnet opphold», regnet fra tidspunktet oppdragsgiver «ble kjent med» misligholdet. Lagmannsretten delte seg på dette punktet i et flertall og et mindretall. Flertallet konstaterte at reklamasjonen, som kom nærmere syv uker etter at mangelen ble oppdaget, ikke kunne anses å ha blitt fremsatt «uten ugrunnet opphold», og at det dermed var reklamert for sent.

I det andre tvistespørsmålet, feilprosjekteringen av stikkrennen, erkjente rådgiveren ansvar. Spørsmålet var hvordan tapet skulle utmåles. Byggherren mente tapet måtte settes til noe over 7,1 MNOK. Dette var det beløp byggherren selv hadde betalt i forliksoppgjør til entreprenøren, pluss lønnskostnader i forbindelse med ekstraarbeid i byggherrens prosjektorganisasjon. Dette fikk imidlertid byggherren ikke medhold i, fordi forliket ikke spesifiserte hvilke deler av dette kravet som var dekket, og dermed ikke beviste hvilke tap byggherren var påført som følge av forholdet. I stedet utmålte retten tapet konkret, til i overkant av 1,8 MNOK.

Avgjørelsen er særlig illustrerende for risikoen for å tape reklamasjonsinnsigelser som følge av passivitet og/eller realitetsdrøftelser. En rådgiver som opplever å få en reklamasjon rettet mot seg bør allerede i sin første vurdering av reklamasjonen vurdere om reklamasjonsfristene er overholdt, og ta forbehold om at reklamasjonen er fremsatt for sent. Dersom rådgiveren unnlater å gjøre dette, og i stedet begir seg inn på diskusjoner om grunnlaget for kravet, risikerer å miste sine innsigelser om at det er reklamert for sent. Som lagmannsretten påpeker skal det en del til før innsigelsen tapes. Jo mer inngående drøftelsene har vært, og jo lengre tid som går uten at innsigelsen fremmes, jo større blir imidlertid risikoen. Avgjørelsen illustrerer også viktigheten for oppdragsgivere å sende en reklamasjon til rådgiver straks man blir klar over mulig feil ved prosjekteringen.

Denne avgjørelsen har imidlertid blitt anket, og spørsmålene knyttet til reklamasjon ble 20. januar 2020 sluppet inn til behandling i Høyesterett, se HR-2020-104-U. Siste ord er med andre ord ikke sagt i denne saken.

2.2 Entreprenørs ansvar for underentreprenør som skader byggherreeiendom som ikke er omfattet av kontrakten (lh-2019-6049)

Hålogaland Lagmannsrett avsa 28. juni 2019 dom i sak mellom Staten v/ samferdselsdepartementet og Alf Brekken og Sønner AS («ABS») samt Sjøteknikk AS, på den andre. Staten fremmet erstatningskrav mot entreprenøren, etter at et seilmerke eid av staten v/Kystverket ble skadet av en lekter under slep.

Sakens bakgrunn var en entreprisekontrakt mellom ABS og Kystverket om arbeider på to moloer utenfor Andenes. Kontrakten var basert på NS 8406. I forbindelse med arbeidene skulle det slepes en lekter fylt med stein og tungmaskiner fra Andenes havn til byggeplassen. Slepeoppdraget skulle utføres av en slepebåt – T/B Polartug – eid av selskapet Polar Tugs AS. Kapteinen på Polartug hadde i dette slepet også bedt om bistand fra et annet fartøy fra Sjøteknikk AS, MS Gard. Båtene hadde imidlertid ikke tilstrekkelig motorkapasitet til å håndtere de utfordrende vær- og strømforholdene, og mistet derfor kontroll over lekteren. Lekteren kolliderte med et seilmerke i havnen, og påførte dette skader for om lag 1,5 MNOK. Seilmerket var eid av byggherren, men var ikke omfattet av kontraktsarbeidene.

Da saken kom opp til behandling i lagmannsretten var det allerede rettskraftig avgjort at Polar Tugs AS kunne holdes erstatningsansvarlig for skadene på seilmerket. Spørsmålet i saken var imidlertid om også ABS eller Sjøteknikk kunne holdes ansvarlige for disse.

Retten konstaterte først at verken Sjøteknikk eller ABS kunne holdes ansvarlig etter arbeidsgiveransvaret i skadeerstatningsloven § 2-1.

Båten eid av Sjøteknikk ble vurdert å ha en helt underordnet rolle i forhold til Polartug, som hadde ekspertisen på slep. Etter rettens vurdering var det kapteinen på Polartug som var nærmest til å vurdere risikoen, og kapteinen på MS Gard ble derfor ikke vurdert å ha opptrådt uaktsomt. Dermed var Sjøteknikk heller ikke ansvarlig.

ABS hadde ingen direkte rolle i selve slepet. Staten hadde imidlertid anført at ansatte i ABS hadde godkjent en farlig arbeidsmetode, og heller ikke førte tilstrekkelig tilsyn og kontroll med operasjonen. Dette gav retten imidlertid ikke staten medhold i. Retten la her vekt på at ABS hadde utarbeidet en SJA, som riktignok ble vurdert å være «meget enkel», men vektla også at ABS i en viss utstrekning måtte kunne basere seg på vurderingene til kapteinen på Polartug – som hadde den relevante ekspertisen. Det ble derfor ikke vurdert å foreligge uaktsomhet hos ansatte i ABS, og ABS var da ikke ansvarlige etter arbeidsgiveransvaret.

Staten hadde imidlertid også anført at ABS var ansvarlig som følge av kontraktsbrudd. Anførselen var begrunnet med at ABS hadde påtatt seg ansvaret som SHA-koordinator for prosjektering og utførelse, og at skaden etter statens oppfatning skyldtes at ABS hadde misligholdt denne forpliktelsen. Heller ikke dette fikk imidlertid staten medhold i, og retten viste også her til at det var utarbeidet en SJA-analyse for slepet, og til at ABS engasjerte et velrennomert og profesjonelt firma til å forestå slepet.

Statens siste anførsel var at ABS uansett var ansvarlig etter reglene om kontraktshjelperansvar. Anførselen var begrunnet med at Polar Tugs AS var underentreprenør av ABS, og at ABS dermed heftet for Polar Tugs' forsømmelser overfor byggherren.

Retten la til grunn at Polar Tugs måtte anses som ABS' underentreprenør. I denne saken var det imidlertid ikke snakk om erstatningsansvar for skader på kontraktsobjektet, men for skader på byggherreeiendom som ikke var omfattet av kontrakten. Dermed var kravet ikke regulert av reglene om ansvar i kontrakt, men av alminnelige erstatningsregler utenfor kontrakt. Etter disse reglene er hovedregelen om ansvar for kontraktsmedhjelpere i praksis den motsatte: Så lenge skaden forvoldes av oppdragstakere og ikke egne ansatte, vil oppdragsgiver normalt ikke være ansvarlig for deres forsømmelser. Dermed kunne ABS heller ikke holdes ansvarlig etter dette regelverket.

Dommen illustrerer betydningen av grensedragning mellom erstatning i og utenfor kontrakt. For ansvar som gjelder egne kontraktsforpliktelser vil man normalt hefte fullt ut for feil begått av egne kontraktsmedhjelpere. Begrunnelsen er at man ikke skal kunne «organisere seg bort» fra egne kontraktsforpliktelser ved å sette ut arbeidene. Dersom det derimot voldes skader som ikke har noe med utførelsen av egne kontraktsforpliktelser å gjøre, er hovedregelen derimot den motsatte: Der hefter man normalt ikke for egne medhjelpere, med mindre disse er å regne som arbeidstakere i egen organisasjon. Dersom entreprenørens kontraktsmedhjelpere skader byggherrens eiendom, vil byggherren derfor måtte fremme sine krav direkte mot den aktuelle medhjelperen.

Også denne saken har sluppet inn til behandling i Høyesterett, se HR-2019-2139-U.

2.3 Sluttoppgjørstvist mellom hoved- og underentreprenør, plunder og heft i Nordnestunnelen (LH-2019-27272)

Den 25. oktober 2019 avsa Hålogaland lagmannsrett dom i tvistesak mellom hovedentreprenør og underentreprenør om sluttoppgjøret for underentreprenørens arbeid i Nordnestunnelen i Troms.
Kontrakten var en enhetspriskontrakt basert på NS 8416, med en kontraktssum på 9,4 MNOK.

Underentreprenørens krav for lagmannsretten var ca. 9,5 MNOK eks. mva., det alt vesentlige tillegg utover kontraktsarbeid. Dette inkluderte blant annet et krav om 2,5 MNOK i økte driftskostnader og tapt fortjeneste på grunn av forlenget byggetid, og krav på 4 MNOK for forsering og plunder og heft. Bakgrunnen var at prosjektet hadde blitt forsinket med flere måneder, både på grunn av forsinket oppstart og at arbeidene tok lenger tid enn planlagt. Underentreprenøren anførte at dette skyldtes hovedentreprenørens forhold, både ved at hovedentreprenøren var forsinket med egne arbeider, svikt i hovedentreprenørens leveranser, samt tilleggs- og endringsarbeid. Hovedentreprenøren hevdet på sin side at mesteparten av forsinkelsene skyldtes underentreprenøren, og fremsatte egne innsigelser og motkrav, inkludert blant annet 1,8 MNOK i erstatning og tilbakebetaling for utlegging av forkilingslag og 1 MNOK i dagmulkt.

Lagmannsretten vurderte først om hovedentreprenøren hadde tapt innsigelser som var inngitt etter kontraktens frist for innsigelse til sluttoppgjøret. Bakgrunnen var at kontrakten inneholdt en såkalt «back to back»-klausul, som innebar at krav og innsigelser byggherren fremsatte overfor hovedentreprenøren kunne videreføres mot underentreprenøren og «vice versa», i den utstrekning det var snakk om krav og innsigelser som gjaldt underentreprenørens leveranse.

Spørsmålet var om dette innebar at frist- og preklusjonsreglene i NS 8416 ikke gjaldt for sluttoppgjøret. Hovedentreprenøren hevdet at «back to back»-avtalen tilsidesatte disse, ettersom denne avtalen forutsatte godkjennelse fra byggherren. Lagmannsretten kom imidlertid, under tvil, til at preklusjonsreglene var gjeldende, og viste til at hovedentreprenøren vil kunne ta forbehold om byggherrens godkjennelse. En «back to back»-avtale kunne dermed ikke i seg selv forstås som en avtale om at vanlige preklusjonsregler ikke skulle gjelde. Dette innebar at enkelte av hovedentreprenørens innsigelser til underentreprenørens krav ble ansett som prekludert.

Preklusjonsspørsmålet berørte ikke kravene om økte driftskostnader og tapt fortjeneste, eller plunder og heft-kravet. Lagmannsretten ga likevel ikke underentreprenøren medhold i disse kravene.

Kravet om økte driftskostnader og tapt fortjeneste var begrunnet med at underentreprenøren måtte sette på økte ressurser i betydelig grad, sammenlignet med bemanningen de opprinnelig hadde sett for seg. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i at bemanningen underentreprenøren hevdet opprinnelig var forutsatt kunne anses som noen kontraktsforutsetning, og viste til at underentreprenøren selv var ansvarlig for å ha tilstrekkelige ressurser for å gjennomføre prosjektet, at underentreprenøren måtte være forberedt på økt arbeidsmengde, og at dette måtte hensyntas under planleggingen av eget arbeid. Underentreprenøren hadde heller ikke dokumentert verken økte driftskostnader eller tapt fortjeneste, utover det som hovedentreprenøren allerede hadde betalt. Lagmannsretten la også betydelig vekt på at kravene ikke var varslet i anleggsperioden.

Videre fikk underentreprenøren heller ikke medhold i plunder og heft-kravet.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i uttalelser fra Høyesterett i HR-2019-1225-A (den såkalte «HAB-dommen») om at det måtte sannsynliggjøres både at det (1) forelå forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold, og at det (2) forelå årsakssammenheng mellom forstyrrelsene og entreprenørens merutgifter.

Lagmannsretten var enig med underentreprenøren i at (1) underentreprenøren hadde hatt nedsatt produktivitet og forstyrrelser på grunn av forhold hos hovedentreprenøren. Lagmannsretten viste i den forbindelse til forsinkelser hos hovedentreprenøren, mengdeøkning på pukk til vegoppbygging, økt transportlengde, manglende mulighet for å snu i tunnelen og et betydelig omfang av endrings- og tilleggsarbeider.

Derimot mente lagmannsretten at underentreprenøren ikke (2) hadde dokumentert å ha blitt påført merkostnader utover det byggherren allerede hadde kompensert. Underentreprenøren hadde etter rettens vurdering selv vært årsak til økte kostnader blant annet ved å feilkalkulere behovet for ressurser, kompleksiteten og omfanget av arbeidet. Lagmannsretten viste i den forbindelse særlig til:

  • Endrings- og tilleggsarbeidene var oppgjort på regning, og underentreprenøren hadde fått kompensert over 1 MNOK for ventetid. Etter lagmannsrettens syn kompenserte dette også for plunder og heft.
  • Underentreprenøren hadde underveis i prosjektet fått innvilget fristforlengelse.
  • Plunder og heft-kravet var fremsatt først i sluttoppgjøret, og kravet hadde ikke vært varslet tidligere. Det var heller ikke vedlagt noen form for dokumentasjon eller spesifikasjon av plunder og heft-kravene i sluttoppstillingen. Selv om kontrakten ikke var til hinder for at kravet kunne fremsettes i sluttoppgjøret, så anså lagmannsretten den manglende varslingen som et tungtveiende bevis mot at underentreprenøren faktisk hadde blitt påført de anførte merkostnadene.

Avgjørelsen er for det første et eksempel på hvordan plunder og heft-krav vurderes av domstolene i kjølvannet av HAB-dommen fra Høyesterett (se også LA-2017-194079, omtalt i vårt nyhetsbrev fra september 2019, samt LH-2019-45008 omtalt senere i dette nyhetsbrevet). Det var ikke nok at underentreprenøren hadde forstyrrelser og nedsatt produktivitet på grunn av byggherreforhold – det måtte også sannsynliggjøres en sammenheng mellom den nedsatte produktiviteten og kostnadene som kreves dekket. I denne dommen la lagmannsretten stor vekt på hva byggherren/hovedentreprenøren allerede har kompensert for, og at det heller fremsto som at underentreprenørens merkostnader utover dette skyldes egne forhold.

Avgjørelsen illustrerer for det andre at tidsnære bevis gjennomgående tillegges stor betydning for domstolene, og at partene – så godt det lar seg gjøre – ofte vil være tjent med tidlig, tydelig og skriftlig dokumentasjon omkring sine standpunkter og krav. Særlig for plunder og heft-krav vil entreprenøren trolig kunne ha mye å hente på å varsle, beskrive og så langt som mulig dokumentere konsekvenser av oppståtte byggherreforhold, så tidlig som mulig.

For det tredje er avgjørelsen et eksempel på viktigheten av at byggherren varsler innsigelser til sluttoppgjøret innenfor kontraktens frist, hvor motsatt fall som hovedregel innebærer at innsigelser og krav går tapt.

2.4 Oppgjørstvist etter kontrakt om detaljprosjektering (LH-2019-45008)
Hålogaland lagmannsrett avsa 10. desember 2019 dom i en oppgjørstvist mellom en kommune og prosjekterende etter gjennomføring av kontrakt om detaljprosjektering av et bygg. Saken reiste flere spørsmål knyttet til vederlagsmodell og utmåling av den prosjekterendes vederlagskrav.

Et første spørsmål i saken var hvorvidt utarbeidelse av arbeidstegninger falt innenfor kontraktens fastprisdel for detaljprosjektfasen, eller om dette falt utenfor rammene av det det var gitt fastpris for, slik at prosjekterende hadde krav på oppgjør etter medgått tid for dette. Lagmannsretten pekte på at bransjepraksis tilsier at arbeidstegninger tilligger detaljprosjekteringen, og det var dermed naturlig å forstå kontrakten slik at fastprisen for detaljprosjektering omfattet ikke bare anbudstegninger, men også arbeidstegninger. Også kontraktsdokumentene tilsa dette, blant annet listet kontrakten opp særskilt angitte oppgaver som skulle honoreres etter medgått tid. Arbeidstegninger var ikke medtatt i denne listen.

Det var videre i saken et spørsmål om vederlagsberegning for oppfølging fra prosjekterendes side i byggefasen. Oppdragsgiver hadde krevet oppgjør for oppfølgingen i byggefasen etter medgått tid utover den særskilte fastprisen for dette. Dette ble blant annet begrunnet med at det hadde vært svak prosjektorganisering fra kommunens side, og at det krevdes langt større grad av oppfølging enn forutsatt, samt at dette gjorde det umulig å holde arbeid med arbeidstegninger adskilt fra oppfølging i byggefasen. Kommunen mente på sin side at prosjekterende var avskåret fra å kreve vederlag utover fastprisen for alminnelig oppfølging. Retten gav oppdragsgiver medhold i dette, og viste til at prosjekterende ikke hadde påvist konkret grunnlag for å fravike fastprismodellen, ikke hadde ført tilstrekkelig dokumentasjon for timepådraget, og heller ikke hadde sendt endringsforespørsel.

Det var enighet mellom partene om at prosjekterende hadde krav på noe tilleggsbetaling som følge av behov for endringer av kontraktsmessige arbeidstegninger. Lagmannsretten fant imidlertid det berettigede tillegget å være langt lavere enn krevet av prosjekterende. Også her ble det pekt på at oppdragsgiver ikke var gitt mulighet til å føre kontroll med timepådrag underveis, og at det heller ikke var mulig å se hva den enkelte time gjaldt. Det var ikke tilstrekkelig for prosjekterende å vise til at timeforbruket faktisk hadde vært høyt – det krevdes en nærmere redegjørelse og begrunnelse for årsak bak dette. Lagmannsretten fastsatte derfor vederlaget etter en skjønnsmessig vurdering av rasjonell drift av arbeidene.

Dette illustrerer at det er viktig for den prosjekterendes vederlagskrav at timepådraget underveis dokumenteres, og at oppdragsgiver holdes løpende orientert om dette, samt årsaken bak timepådraget. Manglende konkretisering av timer og orienteringer til oppdragsgiver, fratar oppdragsgiver muligheten til å føre kontroll med prosjektets totalkostnader, og dermed også muligheten til å treffe tiltak underveis for å søke å styre prosjektet innenfor akseptable rammer. Når oppdragsgiver fratas disse mulighetene, vil prosjekterende ofte bli sittende igjen med en større del av risikoen for at prosjektet har blitt dyrere enn forutsatt. Tilsvarende vil gjelde for en entreprenør i en total- eller utførelsesentreprise. En part som unnlater å dokumentere kravet løpende, vil kunne risikere avkorting av kravet i en etterfølgende tvist, hva enten dette baserer seg på kontraktsfestede preklusjonsregler eller bevismessige vurderinger.

Til sist var det fremmet et plunder og heft-krav fra prosjekterende. Dette begrunnet i høyt antall endringer, mangler ved forprosjektet, og det høye timeantallet prosjekterende ble pådratt. Med henvisning til Høyesteretts dom i den såkalte «HAB-dommen» (HR-2019-1225-A), fant lagmannsretten kravet avskåret på grunn av manglende dokumentasjon. Lagmannsretten la til grunn at forholdene prosjekterende hadde trukket fram var slike forstyrrende forhold som kunne gi grunnlag for et krav om tilleggsvederlag for plunder og heft. Lagmannsretten viste imidlertid til at kravene til årsakssammenheng mellom byggherreforholdene og prosjekterendes merutgifter innebar at det ikke var tilstrekkelig å peke på differansen mellom forutsatt og faktisk timeforbruk. Med henvisning til HAB-dommen fremholdt lagmannsretten at det måtte konkretiseres hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket, og hvilke kostnader dette hadde medført. Det hadde ikke prosjekterende gjort, og det ble derfor ikke tilkjent noe vederlag for plunder og heft.

2.5 Byggherrens frist for innsigelse til sluttoppgjør (LE-2019-4810)
Den 5. november 2019 avsa Eidsivating lagmannsrett dom i en sluttoppgjørstvist etter et prosjekt som hadde bestått i utbygging av ca. 7 km lang vann- og avløpsledning samt ca. 700 meter gang- og sykkelvei. Entreprenøren krevde kr 460 000 i utbetaling i henhold til sluttfakturaen, mens kommunen krevde tilbakebetaling av ca. 8,5 MNOK. Lagmannsretten ga entreprenøren fullt ut medhold, med henvisning til at kommunens innsigelser til sluttoppgjøret var fremsatt for sent.

Kontrakten var regulert av NS 8406. Underveis i prosjektet betalte byggherren løpende avdragsnotaer som var oversendt fra entreprenøren. Etter overlevering oversendte entreprenøren sluttfaktura og sluttnota, etterfulgt av noe kommunikasjon mellom partene angående sluttnotaen. 2 måneder og én dag etter mottatt sluttfaktura oversendte kommunen en e-post til entreprenøren hvor de ba entreprenøren om å oversende klarere underlag og samlemålebrev, og hvor det fremgikk at kommunen ikke ville utbetale sluttfakturaen før forholdene var «rettet opp». Først noen ytterligere dager senere konkretiserte kommunen hvilke mengder kommunen var uenig i, og hva som trengte nærmere dokumentasjon eller redegjørelse.

Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var om kommunen hadde fremsatt innsigelser til sluttoppgjøret innenfor kontraktens frist på 2 måneder, jf. NS 8406 pkt. 25.2.

Lagmannsretten vurderte først om e-posten fra kommunen var sendt innenfor fristen. Fristen sluttet i utgangspunktet på en søndag. E-posten var sendt påfølgende mandag, og etter lagmannsrettens syn måtte fristen forlenges til første virkedag. E-posten var derfor sendt rettidig.

Spørsmålet var deretter om innholdet i e-posten kunne regnes som «innsigelser» (innvendinger) til sluttoppstillingen.

I e-posten fra kommunen ba kommunen om å få tilsendt samlemålebrev og mer oversiktlige oppsett. Det var ikke angitt hvilke poster i sluttfakturaen kommunen mente de ikke kunne kontrollere, og det var ikke tilstrekkelig å opplyse at kommunen ville avvente med betaling av fakturaen før forholdene i oppstillingen var rettet. Lagmannsretten anså dette kun som en «en generell mishagsytring om kvaliteten ved samlemålebrevet», som etter lagmannsrettens syn ikke kvalifiserte som noen «innsigelse» mot kravene i sluttoppstillingen.

Dette innebar at kommunen tapte innsigelsene til sluttoppgjøret, og at kommunen derfor pliktet å betale sluttfakturaen fullt ut.

Avgjørelsen er avsagt før Høyesteretts avgjørelse HR-2020-228-A, se over. Høyesterett la imidlertid i sin avgjørelse til grunn at innsigelser til sluttoppgjør utvetydig må ta stilling til sluttoppgjøret, og angi hvilke beløp som bestrides. Høyesterett trekker også frem at «[e]n ren beklagelse eller mishagsytring vil ikke være tilstrekkelig jf. premiss 51.

Lagmannsrettens begrunnelser synes dermed å være i tråd med de føringer som nå er gitt av Høyesterett.

Se også Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i tredje kvartal 2019