Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
Byggeplass

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i fjerde kvartal 2020

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Eiendom og entreprise Entrepriserett

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i fjerde kvartal 2020. I denne perioden er det avsagt en ny Høyesterettsdom, som avklarer forholdet mellom reklamasjonsinnsigelser og den såkalte realitetslæren – det vil i praksis si i hvilken grad en part risikerer å tape en innsigelse om for sen reklamasjon, som følge av at innsigelsen fremsettes for sent. Dommen inneholder også klare uttalelser om hva som ligger i «uten ugrunnet opphold». Selv om avgjørelsen gjelder reklamasjon mot rådgiver, er det grunn til å tro at dommen vil få betydning og bli påberopt for frister med samme ordlyd i de øvrige NS kontraktene.

I tillegg har Eidsivating avsagt ny dom i HAB-saken, etter at Høyesterett opphevde deler av den forrige dommen. Avgjørelsen – som resulterte i at entreprenøren ikke oppnådde noe vederlag for plunder og heft - gir ytterligere illustrasjon på rettstilstanden for såkalte plunder- og heftkrav etter føringene som ble gitt i HAB-dommen. Disse føringene har imidlertid også blitt brukt til å utmåle forseringsvederlag i en annen dom fra Borgarting som er avsagt i denne perioden (se pkt. 3.2), som illustrerer at beviskravene på ingen måte kan oppfattes som fast tilskårne «vilkår», men må tilpasses den enkelte sak. Dommen er nylig påanket med EBA og MEF som partshjelpere. Det blir spennende å se om saken slipper inn til Høyesterett til nok en behandling.

Vi har også medtatt en avgjørelse fra Agder som belyser betydningen av avvik fra SINTEFs anbefalinger i vurderingen av om krav i TEK er overholdt eller ikke, og har kort omtalt to avgjørelser hvor rådgivende ingeniører for bygg (RIB) har blitt dømt for prosjekteringsfeil som følge av underdimensjonerte fundament – i det ene tilfellet til tross for instruksjoner fra oppdragsgiver.

Til slutt har vi tatt med en avgjørelse fra Borgarting hvor en totalunderentreprenør fikk hevet sin kontrakt, i stor grad på grunn av uenigheter om avtalens innhold.

Vi tar for øvrig fra og med januar 2021 sikte på å gå over til månedlige nyhetsbrev, i stedet for kvartalsvise. Dette vil gi kortere, mer aktuelle, og mer «lett fordøyelige» nyhetsbrev – som også tillater oss å gå litt mer i dybden i den grad vi ser at det kan være av interesse.

HØYESTERETT

 

Tap av reklamasjonsinnsigelse (HR-2020-2254-A)

Høyesterett avsa 20. november 2020 dom i sak mellom Statens Vegvesen, Rambøll, og Rambølls ansvarsforsikringsselskap. Saken gjaldt «konsulentsidens» erstatningsansvar for prosjekteringsfeil i forbindelse med omleggingen av Rv 3 ved Åsta.

Rambøll var engasjert som rådgiver etter NS 8401, og skulle i tillegg til å utarbeide konkurransegrunnlag også følge opp prosjektet i byggetiden.  Det viste seg imidlertid at Rambøll hadde anslått behovet for omkjøringsveier alt for lavt – 17 ganger lavere enn det faktiske behovet. Dette medførte betydelige kostnader for SVV i form av tilleggsvederlag til entreprenøren, ikke minst ettersom entreprenørens enhetspriser for dette arbeidet var betydelig høyere enn i de konkurrerende tilbudene. Det var rettskraftig avgjort at dette utgjorde en prosjekteringsfeil. Spørsmålet for Høyesterett var om SVVs krav var tapt som følge av for sen reklamasjon.

At det opprinnelige anslaget ikke ville holde, viste seg allerede i mars/april 2013, kort tid etter oppstart på anlegget. Påløpte mengder var da allerede nesten 3 ganger så høye som estimatet. Etter Høyesteretts vurdering begynte reklamasjonsfristen likevel ikke å løpe på dette tidspunktet. Etter NS 8401 må oppdragsgiver ha positiv kunnskap om prosjekteringsfeilen, det vil si både at det foreligger et avvik fra kontrakt, og at dette skyldes at rådgiveren har forsømt kravet til faglig handlemåte eller aktsomhet. Selv om det våren 2013 var klart at de faktiske mengdene ville overstige anslaget i betydelig grad, var det ikke klart om dette skyldtes at Rambølls anslag hadde vært for lavt, eller var grunnet i at entreprenørens bruk av omkjøringsveier var unødvendig høyt. Dermed hadde SVV fremdeles ikke positiv kunnskap om prosjekteringsfeilen. Heller ikke oppfølgningen i byggemøtene – hvor det var referatført at byggherren mente at «kontraktens mengde er for liten» - var nok til å utløse reklamasjonsfristen, fordi partene i denne perioden jobbet med å redusere mengden omkjøringsveier. Dette var ifølge Høyesterett nødvendig både for å avklare årsaken til mengdeoverskridelsen, og for å kartlegge muligheten for avhjelpende tiltak.

I juni 2013 ble det imidlertid avholdt et møte mellom SVV og entreprenøren, hvor SVV aksepterte mengdene som nødvendige. På dette tidspunktet mente Høyesterett at SVV hadde nødvendig kunnskap om prosjekteringsfeilen. Spørsmålet var videre om det var reklamert «uten ugrunnet opphold», slik NS 8401 pkt. 13.4 krever.

Høyesterett fastslo at det dreier seg om en kort frist som normalt begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at kravet kan fremsettes, men at oppdragsgiver også må få anledning til å bearbeide foreliggende informasjon og dessuten til å avklare reklamasjonen på relevant nivå i organisasjonen. I denne konkrete saken mente Høyesterett at fristen ville være på rundt to uker. SVV hadde brukt fire uker – og hadde dermed i utgangspunktet tapt kravet på grunn av for sen reklamasjon.

SVV hadde imidlertid også anført at Rambøll hadde tapt retten til å gjøre gjeldende at det var reklamert for sent, fordi Rambøll hadde ventet for lenge med å fremsette denne innsigelsen. I kontrakts- og entrepriseretten har dette ofte vært drøftet som et spørsmål om realitetsdrøftelser, hvor det lenge har rådet en oppfatning om at en reklamasjonsinnsigelse kan gå tapt dersom den som mottar reklamasjonen begir seg inn på drøftelser om realiteten i kravet, uten å ta forbehold om å påberope for sen reklamasjon.

Høyesterett uttalte imidlertid at realitetsdrøftelser i entrepriseforhold «ikke uten videre» bør føre til at reklamasjonsinnsigelser tapes, fordi samarbeidet mellom partene nettopp legger opp til slike drøftelser. Høyesterett fastslo derfor at spørsmål om tap av reklamasjonsinnsigelser må vurderes etter de ulovfestede reglene om passivitet, snarere etter en lære om realitetsdrøftelser – men understreket samtidig at eventuelle realitetsdrøftelser også vil inngå som et element i en slik passivitetsvurdering. Spørsmålet var da om Rambøll gav SVV «rimelig grunn» til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke ville bli gjort gjeldende.

Etter at SVV reklamerte sommeren 2013 hadde kravet blitt realitetsbehandlet av skadeoppgjørsavdelingen i Rambølls forsikringsselskap. Kravet ble da avvist på materielt grunnlag, uten at for sen reklamasjon ble påberopt før i august 2016 – tre år etter at reklamasjonen ble fremsatt, og etter at partene også hadde avtalt forlengelse av foreldelsesfrister uten å kommentere reklamasjonsspørsmålet særskilt. Dette ble av Høyesterett vurdert å være for sent, og Høyesterett la i den forbindelse også vekt på at kravet hadde blitt behandlet av en profesjonell skadeoppgjørsavdeling, som gav en forventning om at kravene ville bli profesjonelt og fyllestgjørende behandlet. Rambølls innsigelse var dermed tapt som følge av passivitet.

Gjennom avgjørelsen har Høyesterett i stor grad avklart rettstilstanden med hensyn til tap av reklamasjonsinnsigelser. Dette må vurderes med utgangspunkt i alminnelige passivitetsbetraktninger, hvor spørsmålet vil være om motparten har «rimelig grunn» til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke vil bli gjort gjeldende. Dette innebærer at realitetsdrøftelser ikke i seg selv nødvendigvis vil medføre at reklamasjonsinnsigelsen tapes – men dette vil inngå som et moment i passivitetsvurderingen. Den vurderingen som må foretas vil dermed ha en kvantitativ og en kvalitativ side. I de tilfeller hvor parten begir seg inn på mer intensive realitetsdrøftelser uten å ta opp reklamasjonsspørsmålet, vil dermed reklamasjonsinnsigelsen sannsynligvis kunne tapes raskere, enn i de tilfeller hvor det er tidsforløpet alene som utgjør det sentrale argumentet for at innsigelsen er tapt.

Avgjørelsen kan også bidra til å kaste lys over hvordan fristen «uten ugrunnet opphold» skal forstås, på et mer generelt nivå. Selv om denne saken gjaldt reklamasjon, inneholder standardkontraktene flere andre varslingsregler hvor fristen er formulert på samme måte. Det er likevel ikke uten videre gitt at fristene skal forstås på samme måte – særlig vil det være av betydning at det her er snakk om en frist som først starter å løpe ved positiv kunnskap om forholdene det må varsles om.

LAGMANNSRETTENE

 

HAB-saken etter Høyesteretts opphevelse (LE-2019-107863)

Den 10. desember 2020 avsa Eidsivating lagmannsrett ny dom i sak mellom byggherre Innlandet fylkeskommune og entreprenør HAB Construction AS («HAB»). Tvisten ble behandlet på nytt etter at lagmannsrettens første dom ble opphevet av Høyesterett i dom av 26. juni 2020 (HR-2019-1225 «HAB-dommen»)

Bakgrunnen for saken var en kontrakt mellom Statens vegvesen og HAB om utbedring og nybygging av en 10,3 kilometer lang veistrekning på fylkesvei 34 mellom Grime og Vesleelva i Søndre Land kommune. Arbeidet ble gjennomført som en utførelsesentreprise etter NS 3430.

Etter overtakelsen ble det tvist om sluttoppgjøret, deriblant HABs krav om tilleggsvederlag som følge av plunder og heft og forsering. Saken ble først behandlet i Gjøvik tingrett, hvor retten i september 2014 kom til at byggherren måtte betale i overkant av 9,7 millioner kroner til HAB. HAB anket deretter til Eidsivating lagmannsrett som tilkjente HAB i underkant av 15,9 millioner kroner. Sistnevnte ble opphevet ved den prinsipielle dommen fra Høyesterett, hvor Høyesterett trakk opp linjene for hvilke krav som skal stilles til bevis for årsakssammenhengen mellom byggherrens forhold og entreprenørens meromkostninger ved krav om tilleggsvederlag for plunder og heft. Se vår omtale av dommen her. 

Partene var enige om hvilke forhold retten skulle legge til grunn at byggherren hadde ansvaret for. Det sentrale spørsmålet i lagmannsretten nye behandling av saken var dermed om HAB, i tråd med Høyesteretts avklaringer i HAB-dommen, hadde ført tilstrekkelig bevis for at forhold byggherren hadde ansvar for hadde ført til det økonomiske tapet HAB mente å ha lidt.

I tråd med Høyesteretts uttalelser i HAB-dommen, baserte lagmannsretten seg på en totrinns vurdering av årsakssammenhengen. Først foretok lagmannsretten en konkret vurdering av i hvilken grad de påberopte byggherreforholdene hadde hindret HABs arbeidsoperasjoner. Deretter skulle de eventuelle kostnadskonsekvensene av hindringene vurderes særskilt.

Det første trinnet i lagmannsrettens vurdering omfattet 10 ulike byggherreforhold, som ble gjennomgått konkret hver for seg. Denne vurderingen ledet til at retten ikke anså det tilstrekkelig bevist at de påberopte byggherreforholdene hadde hindret konkrete arbeidsoperasjoner. Dette berodde naturlig nok på konkrete vurderinger, men et gjennomgående tema var at de anførte hindringene ikke i tilstrekkelig grad var forankret i tidsnær dokumentasjon.

Ettersom lagmannsretten kom til at det ikke var ført tilstrekkelige tidsnære bevis for at byggherrens forhold hadde forårsaket hindringer for entreprenørens produksjon, var det dermed strengt tatt unødvendig å gå inn på det siste trinnet i vurderingen, det vil si selve tapsberegningen. Lagmannsretten valgte likevel å knytte noen kommentarer til dette.

Entreprenørens krav bestod i hovedsak av to ulike kategorier som ble betegnet hhv. «effektivitetstap» og «funksjonærkrav». Det førstnevnte kravet er oppgitt å ha blitt presentert gjennom et regneark, hvor entreprenøren hadde angitt hvilke hovedprosesser som hadde blitt forstyrret, periodisert kvartal for kvartal. Entreprenøren anførte at det i praksis ikke var mulig å føre bedre bevis enn dette, tatt i betraktning at det nå var flere år etter at prosjektet var gjennomført. Lagmannsretten gav uttrykk for forståelse for dette, og bemerket at beregningene fremstod som grundige og gjennomarbeidede – og «trolig vesentlig mer gjennomarbeidet» enn det som tidligere hadde vært krevd i rettspraksis, før HAB-dommen. Til tross for dette anså lagmannsretten fremdeles ikke beregningene for å oppfylle de beviskrav Høyesterett hadde oppstilt.

Dette begrunnet lagmannsretten særlig med at beregningene var utarbeidet lenge etter at entreprisen ble utført, og i for liten grad bygget på tidsnære bevis. Lagmannsretten mente også at generiske henvisninger til hvilke prosesskoder som var påvirket ikke oppfylte kravet til å bevise hvilke arbeidsoperasjoner som var påvirket, både fordi prosessene dekket en rekke ulike arbeidsoperasjoner, og fordi en slik inndeling også medførte at det ikke fremgikk hvor på anlegget byggherreforholdet hadde påvirket entreprenørens produksjon. Retten uttalte i den forbindelse at det er «vanskelig å se at entreprenøren har ført bevis for at det foreligger forstyrrende byggherreforhold hvis det ikke også bevises hvor på anlegget det forstyrrende forholdet fant sted». Entreprenørens beregninger tilfredsstilte etter lagmannsrettens syn heller ikke Høyesteretts krav om bevis for «i hvilke perioder» byggherrens forhold hindret effektiviteten i entreprenørens produksjon. HAB hadde kalkulert kravet kvartalsvis, etter når den aktuelle prosessen ble utført. I stedet burde entreprenøren, slik lagmannsretten så det, ha tatt utgangspunkt i periodene det foregikk endrings- eller tilleggsarbeid initiert av byggherrens forhold, og angitt start- og stopptidspunkt for byggherreforholdene som ble anført å ha påvirket produksjonen.

Bruken av en «ineffektivitetsfaktor» for å kalkulere effektivitetstapet ble heller ikke vurdert å utgjøre tilstrekkelig sannsynliggjøring av kravet – dette vurderte lagmannsretten som et eksempel på den typen generelle tilnærminger Høyesterett tok avstand fra i HAB-dommen. Slik ble også det såkalte funksjonærkravet – som var basert på differansen mellom budsjetterte og faktiske medgåtte månedsverk for funksjonærer – vurdert. På dette grunnlaget la lagmannsretten til grunn at ingen av de to hovedelementene i kravet var tilstrekkelig sannsynliggjort.

Selv om lagmannsretten i dommens innledning presiserer at HAB-dommen ikke utgjør noen endring av rettstilstanden, er det liten tvil om at de føringer lagmannsretten legger til grunn for vurderingene av kravet innebærer en reell skjerpelse av de krav som så langt har vært oppstilt i rettspraksis. Dette uttaler lagmannsretten da også eksplisitt – en oppfatning som for øvrig også synes å ha blitt lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser om denne typen krav etter HAB-dommen. Som lagmannsretten uttaler, vil det overordnede spørsmålet fremdeles være om kravet er tilstrekkelig sannsynliggjort – som innebærer at det ikke kan oppstilles klart tilskårne «vilkår» som ubetinget må være oppfylt for at et plunder og heft-krav skal kunne gis medhold. Lagmannsrettens betraktninger basert på HAB-dommen gir imidlertid uttrykk for enkelte «tommelfingerregler», hvor de mest sentrale ser ut til å være:

  • Byggherreforholdene som anføres som grunnlag for kravet må kunne forankres i tidsnære bevis, både mht. grunnlag og konsekvens.
  • Beregningene av kravet må identifisere hvor på anlegget produksjonen er påvirket. En angivelse av hvilke prosesser i kontrakten som ble påvirket er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig.
  • Beregningene må også angi i hvilken periode de aktuelle byggherreforholdene påvirket produksjonen – helst med konkrete start og stopptidspunkt som angir når hvert enkelt byggherreforhold faktisk påvirket produksjonen.
  • Skjønn er ikke utelukket i beregninger av plunder og heft-krav, men skjønnet må være etterprøvbart, og forankret i tidsnære bevis.

Dette stiller nødvendigvis store krav til entreprenørenes bevissikring underveis i prosjektet, og vil i praksis innebære at entreprenøren er avhengig av å ha innarbeidet gode rutiner for å dokumentere så vel byggherreforhold som faktisk påvirkning av disse for å kunne få uttelling. Ikke minst vil dette gjelde i store og komplekse prosjekt, hvor påvirkningene er vanskeligere å spore. Som det vil fremgå av vår omtale av neste avgjørelse, vil imidlertid beviskravene måtte tilpasses den enkelte sak.

Forseringsvederlag utmålt etter HAB-prinsippene (LB-2019-192253)

Borgarting lagmannsrett avsa 15. november 2020 dom i sak mellom en kommune og en elektroentreprenør. Tvisten gjaldt krav om tilleggsvederlag for forsering og plunder og heft i en elektroentreprise.

Entrepriseprosjektet var organisert med en hovedentreprenør og flere sideentreprenører – alle kontrahert av byggherren. Kontrakten mellom elektroentreprenøren og byggherren var basert på NS 8405.

Grunnlaget for entreprenørens krav var at prosjektet hadde blitt forsinket i flere måneder som følge av blant annet forsinkelsen i prosjektets grunnarbeider. Partene var enige om at dette var et forhold byggherren hadde risikoen for. Byggherren hadde under prosjektet innrømmet entreprenøren en betydelig utsettelse av sluttfristen. Krav om ytterligere fristforlengelse på om lag to måneder hadde imidlertid blitt avslått. Sakens hovedspørsmål var om dette avslaget hadde vært urettmessig, og om entreprenøren som en konsekvens av dette hadde krav på forseringskostnader.

Kommunen hadde anført at den ikke hadde avslått kravet om fristforlengelse, bare etterspurt ytterligere dokumentasjon for kravet – slik at entreprenøren dermed ikke hadde rett til å utføre defensiv forsering. Dette fikk kommunen imidlertid ikke medhold i av retten, som konstaterte at det like fullt forelå et avslag, selv om begrunnelsen var at dokumentasjonen var for dårlig. Kommunen fikk heller ikke medhold i sine anførsler om at fristforlengelsen som var innvilget uansett var tilstrekkelig.

Retten la derfor til grunn at entreprenøren i utgangspunktet hadde krav på et forseringsvederlag. I utmålingen av kravet la lagmannsretten til grunn at beviskravene fra HAB-dommen, som gjaldt plunder og heft-krav, også måtte gjelde for forseringskrav. Spørsmålet var dermed om entreprenøren hadde oppfylt disse kravene. Det mente retten at entreprenøren hadde gjort – og i den forbindelse understreket retten også at beviskravene må tilpasses den konkrete entrepriseavtalen, og partenes argumentasjon. Retten viste i forlengelsen av dette særskilt til at kommunens innsigelser i hovedsak var av meget generell karakter – eksemplifisert ved anførsler om at entreprenøren hadde mange ulike angrepspunkt i prosjektet, og plikt til å tilpasse seg de andre entreprenørene. Entreprenørens anførsler var derimot forankret i tidsnær dokumentasjon, ikke minst gjennom månedsrapportene. Disse ble av lagmannsretten ansett for å utgjøre «vektige bevis», som i medhold av høyesterettspraksis medførte at bevisbyrden ble skiftet over på byggherren. Dermed ga retten entreprenøren medhold i sitt krav om forseringsvederlag, og utmålte tilleggsvederlag for merkostnader til overtid og leie av mannskap, ekstra arbeidsleder, samt rigg og drift. Selve kostnadsutmålingen var basert på skjønn. 

Avgjørelsen er dermed et eksempel på et tilfelle hvor beviskravene i den såkalte HAB-dommen anses oppfylt, i motsetning til LE-2019-107863, omtalt over, og en rekke andre avgjørelser avsagt i den senere tiden. Riktignok var denne tvisten av et betydelig mindre omfang enn HAB-dommen. Avgjørelsen illustrerer imidlertid like fullt at føringene fra Høyesteretts avgjørelse i HAB-dommen ikke kan oppfattes som klart tilskårne vilkår, men som retningslinjer i vurderingen av om det alminnelige kravet til sannsynlighetsovervekt er oppfylt.

Mangelskrav i sak om forbrukerentreprise, særlig om betydning av at det er valgt annen løsning enn anbefalt under vurdering av om det foreligger brudd på forskrift (LA-2019-100600)

Agder lagmannsrett avsa 28. april 2020 dom i sak mellom eiere av seks eierseksjonsleiligheter mot et firma som både var selger og utbygger av leilighetene. Saken gjaldt mangelskrav etter bustadoppføringslova.

Dommen er konkret begrunnet for en rekke av mangelskravene, som ikke vil gjennomgås nærmere her. Det interessante ved dommen er rettens betraktninger under spørsmål om det foreligger mangel i form av brudd på offentligrettslige krav, hvor retten drøfter hvilken betydning det generelt skal tillegges at den løsning som er valgt avviker fra det som er anbefalt.

Tre av kjøperne fremmet mangelskrav basert på at gjestebad i leilighetene var så små at de manglet brukbarhet. Hovedsakelig var dette mangelskravet begrunnet i at forholdet var i strid med TEK 10, som innebærer at det foreligger mangel etter bustadoppføringslova § 25 annet ledd.

TEK 10 er offentligrettslige krav fastsatt i byggeteknisk forskrift. Det nærmere grunnlaget for mangelskravet var TEK § 12-7 om generelle krav til rom, der det heter at rom skal ha «utforming tilpasset sin funksjon og ha tilstrekkelig størrelse, romhøyde og plass til fast og løs innredning.» Kjøperne viste til at oppfyllelse av krav til brukbarhet ikke var dokumentert og at badet var mindre enn anbefalt av Sintef i Byggdetaljblad.

Lagmannsretten uttalte at spørsmålet om badet oppfyller forskriftens krav beror på en skjønnsmessig vurdering, hvor det vil være rom for ulike faglige vurderinger av den valgte løsningen. Etter lagmannsrettens syn var manglende skriftlig dokumentasjon om brukbarheten av badene, og det faktum at løsningene avvek fra Sintefs anbefalinger, ikke tilstrekkelig til å konstatere at det forelå brudd på forskriften. Det innebar likevel ikke at disse forholdene var uten betydning. Om hvilken betydning avvik fra anbefalte løsninger skal få, uttalte lagmannsretten på s. 40:

«Lagmannsretten finner ikke at manglende skriftlig dokumentasjon på at badet tilfredsstiller krav til brukbarhet i seg selv medfører at forskriftsbrudd kan konstateres. Heller ikke valget av løsning som avviker fra Sintefs anbefalinger innebærer uten videre at kravene ikke er oppfylt. Det avgjørende er hvordan resultatet fremstår. Avvik fra anbefalte løsninger vil likevel medføre en presumsjon for at forskriftskravet ikke er oppfylt, slik at bevisbyrden snus(vår understrekning)

Det betyr at det ved avvik fra slike anbefalinger vil være opp til entreprenøren/leverandøren å sannsynliggjøre at det ikke foreligger brudd på forskrift; i dette tilfellet var det derfor opp til selger/utbygger å sannsynliggjøre at den valgte løsningen ikke var i strid med krav som følger av TEK 10.

Etter å ha vurdert de øvrige faktiske forhold i saken, bl.a. rapporter, forklaringer og befaring, kom lagmannsretten til at baderomsløsningen utgjorde brudd på kravene til brukbarhet i TEK 10, og brudd på forskriften utgjør mangel etter bustadsoppføringslova § 25 annet ledd.

Prosjekterende kjent erstatningsansvarlig for feilprosjektert fundament (LB-2019-172588 og LB-2019-171721)

Borgarting lagmannsrett avsa 30. oktober 2020 dom i en tvist mellom en totalentreprenør og hans prosjekterende rådgiver for bygg (RIB), etter at bygget som var oppført ble påført setningsskader. Skadene viste seg å skyldes fundamenteringen – RIB hadde prosjektert dette som en løsning hvor grunnmuren ble båret av peler, med et frittliggende gulv på grunn. Retten vurderte dette som en uegnet løsning, og uttalte at gulvet i stedet burde vært prosjektert som frittbærende – i praksis en tykkere plate, som ble båret av byggets pelefundamenter.

I utgangspunktet forelå det dermed en prosjekteringsfeil. RIB bestred likevel ansvar, og viste til at byggherren og totalentreprenøren gjennom en egen endringsmelding selv hadde instruert RIB om å benytte et frittliggende gulv. RIB ble likevel holdt ansvarlig, med følgende begrunnelse:

«…den prosjekterende skal ikke uten videre legge byggherrens eller oppdragsgiverens valgte løsning til grunn for prosjekteringen. Rollefordeling i entreprisesaker tilsier at den prosjekterende uansett har et særlig ansvar for den faglige vurderingen av de løsninger som velges. Den prosjekterende har fått oppdraget nettopp fordi han har den fagkompetansen som oppdragsgiveren ikke selv har. Dette følger blant annet av at NS 8401 pkt. 13.1 andre ledd, hvor det fremgår at oppdragsgivers godkjennelse av forslag eller prosjektmateriale ikke fritar den prosjekterende for ansvaret for prosjekteringsfeil. Den prosjekterendes plikt til å varsle oppdragsgiveren når det er behov for endringer av oppdraget mv., jf. NS 8401 pkt. 7.5 andre ledd som er referert ovenfor, bygger på samme rollefordeling»

Riktignok ble oppdragsgiver ansett for å ha medvirket til feilen, som ledet til en betydelig reduksjon av ansvaret (75 %). Dommen illustrerer like fullt det strenge ansvaret prosjekterende har for sine løsninger.

Dette illustreres også av en annen avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett, avsagt 2. desember 2020 (LB-2019-171721). I denne avgjørelsen ble RIB holdt ansvarlig for en underdimensjonert plate som skulle utgjøre fundament for en akkumulatortank. Underdimensjoneringen skyldtes at RIB ikke hadde tatt hensyn til at trykket i tanken – som virket i alle retninger – også gikk ned i fundamentet, fordi tanken hadde flat bunn og dermed i sin helhet sto på fundamentet. RIB anførte til sitt forsvar at han ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon om virkningen trykket ville ha. Retten vurderte imidlertid at informasjonen var presentert på en måte som en alminnelig god og erfaren ingeniør ville ha forstått. Lagmannsretten vurderte imidlertid den aktuelle RIBen i dette prosjektet til ikke å ha hatt tilstrekkelig kunnskap til å ta stilling til trykkvirkningen som forårsaket problemene. Dette var imidlertid RIBs egen risiko, ettersom aktsomhetsnormen skal ta utgangspunkt i en faglig og objektiv profesjonsnorm. At heller ikke oppdragsgiver hadde full forståelse for kreftene i tanken som virket på fundamentet utgjorde heller ikke noe frifinnelsesgrunnlag, da det ikke er noe krav om at oppdragsgiveren (som hadde prosjekteringsansvaret overfor byggherren) skal ha slik kunnskap – det var RIBs ansvar å ivareta dette. RIB ble likevel – under tvil – ansett ikke å ha opptrådt grovt uaktsomt, da informasjonen om trykkvirkningene etter rettens vurdering fremkom på en måte det var mulig å misforstå.

Underentreprenør ble tilkjent vederlag for utført arbeid og erstatning for tapt fortjeneste på grunn av hovedentreprenørens urettmessige heving av partenes kontrakt (LB-2019-142467)

Borgarting lagmannsrett avsa 11 desember 2020 dom i sak mellom en totalentreprenør og en underentreprenør. Tvisten gjaldt underentreprenørens krav på vederlag og erstatning på bakgrunn av totalentreprenørens heving.

Totalentreprenøren var engasjert av Sykehuset i Vestfold HF Tønsbergprosjektet (Byggherre) for prosjektering og oppføring av et midlertidig kontorbygg/prosjektrigg. Kontrakten mellom byggherren og totalentreprenøren var betegnet som en «samspillskontrakt» med målpris, og ble inngått 20. januar 2016.

Totalentreprenøren hadde i forkant av dette inngått en egen samspillsavtale med en totalunderentreprenør. Underentreprenøren hadde kontakt med et kinesisk selskap som produserte containermoduler i stål, og hadde foreslått å bruke slike moduler for å føre opp prosjektriggen. Avtalen ble inngått i samsvar med dette, med henvisning til konkurransegrunnlaget mellom byggherren og totalentreprenøren, totalunderentreprenørens tilbud, og NS 8407.

Etter kontraktsinngåelse ble det imidlertid besluttet å gå bort fra stålmodulene. I stedet ble det besluttet at det skulle brukes moduler i tre fra et demontert skolebygg. I den forbindelse oppstod det også tvist mellom totalentreprenøren og totalunderentreprenøren, som ledet til at totalentreprenøren hevet avtalen.

Totalentreprenørens standpunkt var at totalunderentreprenørens leveringsforpliktelse speilet totalentreprenørens egen leveringsforpliktelse overfor byggherren – altså at totalunderentreprenøren i realiteten skulle levere et ferdig bygg, etter de krav som gjaldt i kontrakten mellom totalentreprenrøen og byggherren. Dette begrunnet totalentreprenøren særlig med at den aktuelle totalunderentreprenøren var den eneste underentreprenøren totalentreprenøren hadde, og med at det i totalunderentreprenørens tilbud var medtatt et kalkulasjonsskjema som viste forventede kostnader for hele prosjektet. Totalunderentreprenøren mente på sin side – i hovedsak - kun å være forpliktet til å levere stålmodulene, da det var dette som fremgikk av tilbudet.

Lagmannsretten ga totalunderentreprenøren medhold, og understreket i den forbindelse at i den grad totalentreprenøren mente at de forbeholdene som fremgikk av tilbudet ble frafalt i den endelige avtalen, så var det opp til totalentreprenøren å klargjøre.

Retten kom også til at hevingen var urettmessig, og begrunnet dette først og fremst med at totalentreprenøren ikke hadde sendt hevingsvarsel med rettefrist. Totalentreprenøren hevdet på sin side at kravet til hevingsvarsel ikke var absolutt, og viste til eksempler fra rettspraksis på tilfeller hvor heving var akseptert uten eksplisitt hevingsvarsel. Retten påpekte imidlertid at disse eksemplene var å betrakte som unntakstilfeller, og at hevingsvarsel i utgangspunktet må regnes som et gyldighetsvilkår for å heve kontrakten. Retten fant heller ikke at det var sannsynliggjort at det forelå et vesentlig mislighold av kontrakten totalunderentreprenørens side, og  de materielle vilkårene for heving forelå dermed heller ikke.

Avgjørelsen illustrerer viktigheten av tydelige avtalevilkår, ikke minst når tidligere forbehold oppfattes frafalt. Dommen inneholder også enkelte interessante uttalelser knyttet til bevisverdien av partenes korrespondanse, i lys av at det i saken forelå et stort antall e-poster som ble påberopt av partene:

«…det ligger i sakens natur at slike e-brev ikke nødvendigvis formuleres med den nøyaktigheten og presisjonen som kjennetegnet mer formelle brev i forretningsforhold. Erfaringsmessig kan slike e-brev bli sendt til alle døgnets tider, mer og mindre spontant, og det kan her gis uttrykk for synspunkter som ikke nødvendigvis bør tillegges så stor betydning når det kommer til den senere rettslige avklaringen av en tvist […] Denne kommunikasjonssituasjonen tilsier at man må vise en viss forsiktighet for eksempel når det gjelder å anse slike e-brev som aksept av at en tidligere inngått kontrakt endres. Videre gir e-postutveksling ikke samme oppfordring for en part til å protestere hver gang man eventuelt er uenig i det motparten skriver, slik det kunne være naturlig å gjøre i forbindelse med den mer formelle brevskrivingen parter imellom. Og man bør etter lagmannsrettens syn generelt være forsiktig med å legge for mye i enkeltformuleringer. I tillegg kommer at e-postutveksling i en fase hvor partene i en løpende avtale kan være i ferd med å bli uenige, men fortsatt er opptatt av å beholde forretningssamarbeidet og gjennomføre avtalen og ønsker å holde konflikter unna, må tolkes i lys av dette. E-postutveksling etter at en tvist er et faktum, vil heller ikke alltid ha så stor bevisverdi.»

Formelle brev har dermed fremdeles sin plass – også i kontrakter hvor det er avtalt at e-poster skal regnes som skriftlig varsel.