Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i første kvartal 2020

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Eiendom og entreprise Entrepriserett Tvisteløsning

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i første kvartal 2020. I denne perioden har vi fått én ny Høyesterettsdom, den såkalte Bori III-dommen. Den har vi omtalt tidligere, og vi nøyer oss derfor med en kort beskrivelse i dette brevet.

Vi har også valgt ut fem lagmannsrettsavgjørelser fra denne perioden. For det første Borgartings avgjørelse av tvisten om sluttoppgjøret for Røa Bad, hvor ansvaret for forsinkelser var et sentralt tema. Borgarting har også tatt stilling til et betydelig erstatningskrav mot Cowi fra Nortura, fremmet fordi Nortura mente Cowi var skyld i betydelige fordyrelser i prosjektet. I tillegg har vi medtatt en tredje avgjørelse fra Borgarting, som tar stilling til fortolkningen av en back to back-regulering av enhetspriser i underentrepriseforhold. Helt til slutt har vi tatt med en avgjørelse fra Eidsivating, som tok stilling til om en entreprenør kunne kreve forskjøvet sluttfristen som følge av utsatt oppstart, selv om det ikke var inngitt formelle varsler om fristforlengelse.

2 HØYESTERETT, BORI III: ERSTATNINGSANSVAR FOR BRUDD PÅ PLIKTER SOM ANSVARLIG SØKER (HR-2020-312-A)

Høyesterett avsa 7. februar 2020 dom i sak mellom Solem Arkitektur («Solem») og en rekke boligkjøpere, den såkalte Bori III-dommen. Avgjørelsen følger opp de to tidligere Bori-sakene: I den opprinnelige Bori I-dommen (Rt. 2015 s. 276) slo Høyesterett fast at ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende kunne pådra seg erstatningsansvar overfor tap tredjemenn ble påført som følge av brudd på kontrollansvaret. Normen for denne typen erstatningsansvar ble ytterligere utpenslet i den såkalte Bori II/Branncelle-dommen (HR-2017-1834-A, omtalt i vårt nyhetsbrev høsten 2017), som også gjaldt mangelfull oppfyllelse av kontrollforpliktelser. Høyesteretts avgjørelse i Bori III-saken fastslår at brudd på offentligrettslige forpliktelser også kan påberopes av tredjemann overfor ansvarlig søker, når søker unnlater å belegge alle oppgaver i prosjektet med de nødvendige ansvarsretter. Dommen er tidligere omtalt på Kluges fagforum.

3 LAGMANNSRETTENE

3.1 Sluttoppgjør Røa Bad (LB-2017-177705)

Borgarting lagmannsrett avsa den 13. januar 2020 dom i sak mellom Bermingrud Entreprenør AS som totalentreprenør og Røa Utvikling AS som byggherre vedrørende det økonomiske oppgjøret etter oppføringen av et kombinasjonsbygg bestående av 59 leiligheter, badeanlegg, treningssenter, kolonialbutikk og parkeringsanlegg på Røa i Oslo. Kontrakten mellom partene var basert på NS 8407.

Saken omhandlet en rekke tvistepunkter, men gjaldt særlig forhold knyttet til forsinket ferdigstillelse. I tillegg var det uenighet rundt flere tilleggskrav fra entreprenøren, og mangels- og tilbakeholdskrav fra byggherren.

Det var på det rene at bygget ble overlevert en drøy måned etter kontraktens sluttfrist. Totalentreprenøren mente at forsinkelsen var forårsaket av forhold byggherren hadde risikoen for, og fremsatte derfor krav på fristforlengelse. Ifølge totalentreprenøren var det særlig to byggherreforhold som hadde ført til forsinkelsen.

For det første var grunnvannstanden på byggetomten høyere enn normalt. Partene var enige om at dette var et forhold som byggherren hadde risikoen for, og at forholdet nødvendiggjorde strekkforankring av bygget samt støp av en tykkere bunnplate, men uenige om hvilke fremdriftskonsekvenser dette medførte. Totalentreprenøren støttet seg på en sakkyndig kalkyle som konkluderte med at merarbeidet ville ta 80 normale arbeidsdager, en vurdering byggherren bestred på ulike grunnlag.

Lagmannsretten understreket at det at en totalentreprenør pålegges å utføre tilleggsarbeid som erfaringsmessig vil ta noe tid å utføre, ikke automatisk innebærer at det totale tidsforbruket forlenges tilsvarende. Det avgjørende er hvorvidt tilleggsarbeidene lar seg utføre parallelt med de øvrige arbeidene – altså om aktivitetene påvirket den endelige ferdigstillelsesdatoen. Selv om lagmannsretten la til grunn at merarbeidene ville kreve en byggetid på 4 – 5 uker, la lagmannsretten til grunn at mesteparten av dette måtte la seg gjennomføre uten fremdriftskonsekvens, og viste i den forbindelse (riktignok med noen forbehold) særlig til at totalentreprenøren ikke rapporterte om avvik fra fremdriftsplanen før etter at fundamenterings- og betongarbeidene var ferdigstilt. Lagmannsretten innvilget etter dette fristforlengelse på 15 hverdager.

Byggherren anførte at kravet om fristforlengelse var bortfalt som følge av manglende varsling. Det var enighet om at varslingsfristen i NS 8407 pkt. 33.4 (1) var overholdt, men retten la til grunn at totalentreprenøren ikke hadde sendt et spesifisert og begrunnet varsel i tide, jf. NS 8407 pkt. 33.6.1. Byggherren hadde imidlertid ikke påberopt dette uten ugrunnet opphold, jf. NS 8407 pkt. 5 (3), og hadde derfor tapt innsigelsen. Lagmannsretten understreket i den forbindelse at denne bestemmelsen ikke var anvendelig «på seg selv» - når byggherren først hadde unnlatt å påberope seg fristoversittelsen etter NS 8407 pkt. 33.6.1, var det ikke nødvendig for totalentreprenøren å påberope seg byggherrens fristoversittelse etter NS 8407 pkt. 5 (3). Totalentreprenørens krav på fristforlengelse for merarbeid med strekkforankringer og tykkere bunnplate var derfor i behold.

For det andre påla byggherren totalentreprenøren å levere et annet dusjsystem enn det som opprinnelig var avtalt. Også her var partene enige om at forholdet var et byggherreforhold, men uenige om fremdriftskonsekvensene. Retten la til grunn at endringsarbeider som pålegges i sluttfasen av et prosjekt normalt vil ha en tidsmessig konsekvens fordi totalentreprenørens mulighet til å tilpasse når endringsarbeidene skal utføres er begrenset. I den konkrete saken ble endringsarbeidet bestilt sent i prosessen, etter den avtalte ferdigstillelsesdatoen. Endringsarbeidet var dessuten relativt omfattende. Lagmannsretten innvilget derfor 15 av de 20 hverdagene totalentreprenøren krevde.

Byggherren ble etter dette tilkjent ca. 8,2 MNOK i dagmulkt (av et krav på 14 MNOK), mens entreprenøren ble tilkjent ca. 1,3 MNOK i riggregulering for forlenget byggetid.

I tillegg krevde byggherrens erstatning for dagmulktkrav boligkjøperne hadde rettet mot byggherren. Entreprenøren avviste kravet under henvisning til en ansvarsbegrensning i den individuelle avtalen:

«Dersom tidsfristene i pkt 9 overskrides, kan byggherren ilegge dagmulkt.

Dersom det i forhold til avtalte overleveringstider, jf. pkt. 11, blir forsinkelser, og byggherren som følge av dette blir påført ekstra kostnader eller dagmulkt fra boligkjøperne, skal totalentreprenørendekke de dokumenterte kostnadene så fremt disse overstiger den innkrevde dagmulkten.»

Byggherren anførte at bestemmelsen var ment å hindre at det ble krevd dagmulkt to ganger for den samme forsinkelsen, og dermed kun var anvendelig når kravene fra boligkjøperne gjaldt den samme forsinkelsen som byggherrens dagmulkt relaterte seg til – som byggherren mente ikke var tilfellet her. Lagmannsretten var ikke enig i dette, og viste til at dette avvek fra ordlyden. Byggherren fikk dermed ikke medhold i dette kravet.

Partene var også uenige om flere andre tilleggskrav. Totalentreprenøren krevde tillegg for å levere en gang- og sykkelvei bygningsmyndighetene hadde krevd i rammetillatelsen, og viste til at denne ikke var beskrevet i kontrakten. Lagmannsretten viste imidlertid til at totalentreprenøren i henhold til kontrakten hadde påtatt seg å oppfylle offentligrettslige krav og dermed er ansvarlig for å påse at kontraktsgjenstanden er i samsvar med lover, forskrifter og offentlige vedtak, jf. NS 8407 pkt. 14.4 (1).

Totalentreprenøren krevde også tilleggsvederlag for det man mente var en endring av antall leiligheter fra 57 til 59. Lagmannsretten la avgjørende vekt på de begivenhetsnære skriftlige bevis og viste til at totalentreprenøren i tilbudet hadde uttrykte at den daværende kontraktforutsetningen var at det skulle bygges 57 leiligheter. Dette gav byggherren en særlig oppfordring til å si fra hvis han var uenig, og når byggherren ikke fremsatte innsigelser til dette ble byggherren bundet av forutsetningen. Totalentreprenøren ble derfor tilkjent tilleggsvederlag for merarbeidet ved å bygge to ekstra leiligheter.

Byggherren krevde videre prisavslag/erstatning som følge av arealavvik på terrasser, etter at byggherren hadde innvilget prisavslag til boligkjøpere som følge av at terrassearealet avvek fra opplysningene i salgsprospektene. Kontrakten hadde en særregulering som fastslo at totalentreprenøren var ansvarlig for «utbedring/avhjelping av enhver berettiget mangel/reklamasjon fra kjøperne av boligene». Byggherren mente at denne bestemmelsen innebar at totalentreprenøren hadde et «back to back»-ansvar for prisavslagene kjøperne fikk innvilget av byggherren, men fikk ikke medhold i dette, da bestemmelsen ikke nevnte prisavslag som beføyelse. Byggherren fikk heller ikke medhold i at forholdet skyldtes totalentreprenørens forhold, da entreprenøren ikke var ansvarlig for innholdet i salgsprospektene. Totalentreprenøren ble heller ikke ansett for å ha overtatt risikoen for feilene, fordi salgsprospektene etter lagmannsrettens oppfatning ikke utgjorde noen prosjektering, og derfor ikke var omfattet av tiltransporten. Byggherrens krav om prisavslag/erstatning førte derfor ikke frem.

Byggherren hadde i tillegg utøvd tilbakehold, og krevde overfor lagmannsretten å få medhold i det, med henvisning til at totalentreprenørens garanti ikke oppfylte kontraktens krav. Dette ble imidlertid ikke påberopt som grunnlag for tilbakeholdet før flere år etter at bygget var ferdigstilt og overlevert. Lagmannsretten konstaterte at henvisningen til garantien dermed fremstod som en etterfølgende legitimering av et tilbakehold som opprinnelig var basert på et annet grunnlag. Dette gav NS 8407 pkt. 7.1 (2) ikke grunnlag for, og byggherren fikk dermed ikke medhold i dette.

Avgjørelsen er et typisk eksempel på en sluttoppgjørstvist, som omfatter en mengde ulike krav, og typisk avgjøres konkret. Dommen inneholder imidlertid flere vurderinger som er av mer generell interesse. For det første er dommen illustrerende for de vurderinger som må foretas i vurderingen av fristforlengelseskrav. I den forbindelse er det også av interesse at retten legger til grunn at kravet i NS 8407 pkt. 5 (3) om påberopelse av for sene varsler eller svar ikke er anvendelig på den frist bestemmelsen selv oppstiller. En slik forståelse er ikke opplagt, men vil innebære en enkel regulering uten det såkalte «ping pong»-spillet bestemmelsen ellers ville lagt opp til. Avgjørelsen illustrerer også at totalentreprenørens ansvar overfor byggherren kan være mer omfattende enn kun å levere de ytelsene som er positivt nedfelt i kontrakten, for eksempel dersom offentligrettslige krav stiller krav til ytterligere ytelser.

3.2 Nortura Hærland: Erstatningskrav mot rådgiver (LB-2017-200908)
Borgarting Lagmannsrett avsa 3. februar 2020 dom i sak mellom Nortura (byggherre), Cowi (prosjekterende/rådgivende ingeniør) og AIG (Cowis forsikringsselskap).

Partene hadde inngått avtale om prosjektering av et kylling- og kalkunslakteri på Hærland i Eidsberg kommune, samt rådgivning i denne forbindelse. Den opprinnelige kontrakten var basert på NS 8402 med honorering etter medgått tid. Det var ikke omtvistet at fabrikken hadde blitt ferdigstilt til rett tid og med rett kvalitet. Byggeprosjektet hadde imidlertid blitt langt dyrere enn forventet. Byggherren hadde blant annet måttet kompensere entreprenørene for om lag 450 endringsmeldinger. Det var ansvaret for disse kostnadsoverskridelsene som var sakens tema. Nortura krevde erstatning på 47 MNOK for angivelige rådgivningsfeil, og 35 MNOK i prisavslag/tilbakebetaling av honorar, begrunnet med at Cowi hadde overskredet det byggherren mente var bindende honorarestimat, samt drevet urasjonelt. Cowi krevde på sin side betalt utestående del av honoraret, ca. 3,8 MNOK.

Retten tok først stilling til byggherrens erstatningskrav. Retten delte seg i vurderingen av dette i et flertall og et mindretall. Flertallet, bestående av alle unntatt én av de fagkyndige meddommerne, konstaterte at det i norsk rett gjelder et strengt profesjonsansvar, men at det likevel er slik at ikke enhver feil begått av rådgiver leder til erstatningansvar. Retten bemerket i den forbindelse at når kravet, som her, gjaldt fordyrelser og ikke innsigelser mot ytelsenes kvalitet, måtte rådgiverens rolle i større grad enn ellers sammenholdes med hvordan prosjektet var organisert.

I den videre drøftelsen la flertallet stor vekt på betydningen av at layouten ikke ble låst før byggingen startet. Opprinnelig hadde prosjektet vært planlagt slik at Cowis prosjektering skulle fullføres før byggingen tok til. I foreliggende sak hadde imidlertid en vesentlig del av prosjektering måttet utføres parallelt med byggingen. Etter rettens syn kunne en vesentlig del av kostnadsøkningen i prosjektet tilbakeføres til dette forholdet, ikke minst ettersom leverandøren av prosessutstyr krevde 100 % låsing før de startet sin egen detaljprosjektering. Et viktig spørsmål var derfor hvem av partene som var ansvarlig for at store deler av prosjekteringen hadde måttet forskyves til byggefasen.

Flertallet la vekt på byggherren hadde sittet med det øverste ansvaret for å lede byggeprosjektet. Prosessutstyret, og tegningene for dette, skulle også leveres til Cowi av utstyrsleverandører, som var engasjert av byggherren. Det var følgelig byggherren som hadde risikoen for innholdet i disse leveransene. Cowi hadde på sin side et koordineringsansvar for leveransene, men retten understreket at et slikt koordineringsansvar ikke omfatter risikoen for selve leveransen. Flertallet mente Cowi under alle faser av prosjektet hadde understreket overfor Nortura viktigheten av at layouten for prosessutstyret ble låst i tide, og byggherren fikk dermed ikke medhold i at denne risikoen hadde vært underkommunisert.

Flertallet viste også til at løsningen med å sende ut anbudsgrunnlaget før låsing alt i alt var økonomisk rasjonelt for Nortura, når det ble tatt hensyn til den økonomiske betydningen av å få fabrikken produksjonsklar i tide.

Nortura hadde videre anført at Cowis rådgivning til Nortura i forbindelse med sluttoppgjøret med entreprenørene, tilsa at Cowi var erstatningsansvarlig. Bakgrunnen var at Cowi under sluttoppgjørene hadde gitt innstilling til Nortura om å godkjenne endringsmeldingene. Denne anførselen førte ikke frem. Flertallet presiserte at forholdet mellom Nortura og Cowi på den ene siden, og Nortura og entreprenøren på den andre, er to ulike avtaleforhold. At Cowi rådet Nortura til å erkjenne ansvar overfor entreprenøren, kunne ikke anses som noe fullgodt bevis for prosjekteringsfeil. Cowi hadde selv pekt på en rekke forhold som kunne forklare endringene, og som ikke innebar noen prosjekteringsfeil fra Cowi.

Rettens mindretall, bestående av en av de fagkyndige meddommerne, kom til at det var grunnlag for erstatning. Dommeren mente forsinkelsene i prosjekteringen skyldes Cowis egne forhold, og ikke manglende låsing av layouten. Dommeren mente også at Cowi hverken hadde varslet Nortura om viktigheten av å låse layouten i tide og hva det kostnadsmessig ville innebære å sende arbeidene ut på anbud med den ferdigstillelsesgraden prosjekteringen da hadde.

Retten tok videre stilling til Norturas tilbakebetalingskrav på kr 35 000 000. Nortura hadde for det første anført at Cowi hadde oversteget øvre grense for sitt honorar. Retten delte seg i dette spørsmålet i det samme flertall og det samme mindretall som i erstatningsspørsmålet.

Partene hadde i samsvar med NS 8402 pkt. 12.3 opprinnelig avtalt et honorarbudsjett, beskrevet i avtalen som et «øvre estimat for timebruk», som Cowi «under ingen omstendigheter» skulle overskride uten godkjennelse fra Nortura. Cowi hadde varslet Nortura om at estimatet ville bli overskredet, noe Nortura hadde nektet å akseptere. Lagmannsrettens flertall kom likevel til at Nortura ikke kunne påberope seg dette, og begrunnet dette særlig med at Nortura etter å ha avslått overskridelsen likevel ba Cowi om å «opprettholde momentum og sørge for god flyt i tegningsproduksjonen». Nortura ble heller ikke hørt med at Cowi hadde unnlatt å varsle om budsjettoverskridelsen i tide og på en tilstrekkelig tydelig måte. Norturas anførsel om å bli tilkjent et prisavslag som følge av at Cowi hadde drevet urasjonelt og tatt betalt for å rette egne feil, førte heller ikke frem. Flertallet frikjente etter dette Cowi for Norturas tilbakebetalingskrav.

Mindretallet var enig i at det angitte øvre estimatet ikke kunne betraktes som et «øvre tak», men kom likevel til at det var grunnlag for et tilbakebetalingskrav. Dette ble begrunnet i Norturas subsidiære anførsel om Cowis urasjonell drift og betaling for retting av egne feil.

Endelig tok retten stilling til Cowis motkrav på kr 3 877 392. Bakgrunnen for kravet var at partene i januar 2015 inngikk en ny avtale, basert på fastpris etter NS 8401, som skulle regulere Cowis oppfølgning av as built/sluttdokumentasjon, bistand til sluttoppgjørene, samt diverse øvrige oppgaver. Cowi fremmet imidlertid flere tilleggskrav, for forhold som ble anført ikke å være omfattet av fastprisavtalen. På dette punktet fikk Cowi etter konkrete vurderinger medhold i deler av kravet.

Avgjørelsen er et eksempel på erstatningskrav mot rådgiver som følge av at prosjektet blir dyrere enn tenkt, og er av den grunn interessant. Som det fremgår av gjennomgangen vil slike vurderinger nødvendigvis bli konkrete, men det er interessant at lagmannsretten synes å oppstille en noe mildere aktsomhetsnorm enn for de vanligere «kvalitetsmessige» reklamasjonene. Avgjørelsen viser også klart hvilken betydning tydelig kommunikasjon av risiko har. Vi minner i den forbindelse om Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 4. februar 2019, omtalt i vårt nyhetsbrev fra første kvartal 2019 hvor en rådgiver i en lignende situasjon ble vurdert å ha opptrådt uaktsomt nettopp som følge av underkommunisering av risikoforhold som kunne fordyre prosjektet. I den saken ble rådgiveren kun reddet av at oppdragsgivers reklamasjon var fremsatt for sent. Avgjørelsen illustrerer samtidig det ansvaret byggherre/oppdragsgiver selv har for prosjektstyring, og bekrefter at ansvaret for kvalitetsmessige og tidsmessige leveranser fra tredjeparter i prosjektet fortsatt vil påhvile oppdragsgiver, selv om rådgiver er gitt koordineringsansvaret.

3.3 Tolkning av Back to back-prisbestemmelse i underentreprise (LB-2019-44133)
Borgarting lagmannsrett avsa 3. februar 2020 dom i en sak mellom Park Anlegg AS (grunnentreprenør) og Tom Wilhelmsen AS (underentreprenør for massetransport). Tvisten gjaldt enhetspriser for et massetransportoppdrag tilknyttet Follebaneprosjektet.

Hovedentreprenøren for den aktuelle strekningen på Follobanen, Obrascón Huarte Lain S.A. («OHL») hadde høsten 2015 invitert Tom Wilhelmsen AS («TW») til å ta entreprisen for OHL på grunnarbeidene. TWs spesialkompetanse gjaldt først og fremst massetransport, og OHL oppfordret derfor TW til å legge inn et tilbud sammen med en partner som kunne stå for selve grunnarbeidene.

TW inviterte derfor Park Anlegg AS («PA») til å bistå med arbeidene. Avtaleforholdet til OHL ble organisert slik at PA sto som entreprenør overfor OHL, mens TW var underentreprenør for massetransport overfor PA. TW oversendte en kalkulasjon på enhetspriser for transport, og PA inngav deretter tilbud til OHL, med påslag på TWs enhetspriser. Totalpris var på 237,5 MNOK.

Etter at tilbud var inngitt til OHL, men før endelig avtale var inngått, inngikk TW og PA en egen avtale som formaliserte avtaleforholdet dem imellom. Avtalen fastslo at den skulle være «back-to-back i forhold til de vilkår som vil følge av avtalen mellom PA og OHL», og at TW skulle ha de samme rettigheter «avtalemessig, pris og på annen måte» overfor PA, som PA hadde overfor OHL. Kontraktsum i denne avtalen var på 241,6 MNOK.

Når arbeidene startet opp oppstod det raskt uenighet mellom TW og PA om hvilke enhetspriser for massetransport som gjaldt dem imellom. TW krevde arbeidene avregnet etter enhetsprisene PA hadde avtalt med OHL – det vil si inklusive påslag – mens PA mente at det var de opprinnelige enhetsprisene som gjaldt. I et forsøk på å finne en løsning ble det i juli 2017 inngått en avtale mellom partene («juliavtalen»), som fastslo nye og lavere enhetspriser mellom TW og PA. TW hevet imidlertid denne avtalen etter at PA unnlot å betale nye fakturaer, og krevde oppgjør etter opprinnelige priser.

Lagmannsretten slo fast at det skal sterke grunner til for å fravike en klar ordlyd, og kom derfor til at TW gjennom back to back-avtalen var berettiget til de samme prisene som PA hadde overfor OHL. PA innvendte at påslag var helt normalt i underentrepriseforhold, og at de ikke ville oppnå noen fortjeneste for arbeidene om de ikke fikk påslag. Til dette bemerket lagmannsretten at samarbeidet bar mer preg av å være et arbeidsfellesskap enn et ordinært underentrepriseforhold, og at PA hadde et betydelig fortjenestepotensiale på de andre delene av kontrakten, som ikke gjaldt TWs transport.

Lagmannsretten kom også til at hevingen av endringsavtalen var berettiget, og viste til at det var dokumentert at PA hadde betalt en rekke fakturaer for sent. Retten la til grunn at tidligere betalingsmislighold fra PA var en sentral del av bakgrunnen for avtalen, og at nye betalingsmislighold derfor måtte anses som vesentlig mislighold som ga grunnlag for heving. PA fikk ikke medhold i at TW ikke hadde overholdt varslingsreglene i NS 8416, og retten la i den forbindelse til grunn at NS 8416 kun regulerte hovedavtalen, og ikke prisendringsavtalen.

Avgjørelsen illustrerer betydningen av avtalens ordlyd, og viktigheten av å sikre at denne fullt ut gjenspeiler partenes intensjoner med avtalen. Dommen er imidlertid også et eksempel på at det er rettslig adgang til å heve endringsavtaler dersom disse blir vesentlig misligholdt, og dermed returnere til forutsetningene som gjaldt før endringsavtalen ble inngått.

3.4 Tolkning av sluttfristbestemmelse i entreprisekontrakt (LE-2019-110447)
Eidsivating lagmannsrett avsa 21. februar 2020 dom i sak mellom Backe Oppland AS («BO») som totalentreprenør og Vassenden Park AS («VP») som byggherre. Sakens hovedspørsmål var om kontraktens sluttfrist var oversittet.

Partene inngikk 1. august 2016 avtale om totalentreprise basert på NS 8407. Det fulgte av avtalen at frist for ferdigstillelse var 1. juli 2017. Samtidig var det satt frist for igangsettelse på byggeplass til 1. oktober 2016. Ved oppstart etter skulle BO ha krav på regulering av fastprisen, basert på SSBs indeks for boligblokk. Fristene for byggeprosjektet var også berørt i BOs tilbud. Det fremgikk der at BO hadde forutsatt oppstart byggeplass senest 1. oktober 2016 og ferdigstillelse 1. juli 2017, og at den tilbudte prisen gjaldt i «forutsatt byggetid».

Etter avtaleinngåelsen overtok byggherren enkelte arbeidsoppgaver, herunder ansvar for søknad om igangsettingstillatelse. På grunn av forhold partene var enige om at byggherren var ansvarlig for, forelå ikke igangsettingstillatelse før i desember. Oppstart på byggeplass ble følgelig utsatt. Ferdigstillelsestidspunktet ble utsatt i felles fremdriftsplaner, men uten at noen av partene tok initiativ til en formell fristforlengelse. Kontraktens bestemmelser om sluttfrist ble heller ikke endret.

Underveis i byggeperioden fakturerte BO for prisjustering som følge av utsatt byggestart, noe byggherren betalte. Bygget ble overlevert 3. oktober 2017. I forbindelse med sluttoppgjøret i april 2018 fremsatte byggherren et betydelig dagmulktskrav, med grunnlag i kontraktens opprinnelige sluttfrist 1. juli 2017. Byggherren anførte at denne aldri var blitt endret, og at BO heller aldri hadde krevd fristforlengelse.

Spørsmålet i saken var om partenes avtale om datofestet sluttfrist, skulle forstås slik at dersom oppstarten på byggeplassen skulle bli senere enn forutsatt, skulle sluttfristen forskyves tilsvarende.

Retten fastslo at avtaler må tolkes ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene, men at ordlyden også må ses i sammenheng med de formål den skal ivareta, sammenhengen mellom ulike bestemmelser og kontraktsdokumenter, samt andre reelle hensyn.

I lys av dette mente retten at avtalens bestemmelse om ferdigstillelse innen 1. juli 2017 ikke kunne tas helt på ordet. Det var ubestridt at byggherren hadde risikoen for at byggestarten var blitt utsatt, og BOs tilbud bygget klart på en forutsetning om byggestart 1. oktober 2016 og byggetid på ni måneder. På denne bakgrunn var mest naturlig å forstå avtalens ordlyd, sammenholdt med forholdet i tilbudet, slik at forskjøvet oppstart ville medføre tilsvarende forskyvning av sluttfristen. Sammenhengen med prisreguleringen tilsa også dette, ettersom også dette kravet var avledet av utsatt byggestart.
Når VP i juni 2017 hadde godkjent kravet fra BO på tilleggsvederlag for prisregulering, trakk dette i retning av at partene på dette tidspunktet hadde hatt den samme oppfatningen om konsekvensen av forsinket oppstart.

Lagmannsrettens viste også til at sluttdatoen i de felles fremdriftsplanene hadde blitt forskjøvet i forhold til sluttfristen i kontrakten, uten at VP hadde gitt utrykk for at de var i uenige i at overtagelsesdatoen ble forskjøvet. Heller ikke i overtagelsesprotokollen hadde byggherren gitt utrykk for at leveringen var forsinket. På bakgrunn av bevisførselen la retten til grunn at partene hadde hatt en felles forståelse om at sluttfristen skulle reguleres i forhold til tidspunktet for faktisk oppstart, og bemerket i den forbindelse også at så lenge VP var klar over at BO hadde en slik kontraktsforståelse, var VP forpliktet til å si fra om de mente noe annet.

Avgjørelsen illustrer at forsinkelsesspørsmål kan tenkes løst på andre måter enn gjennom NS-kontraktenes system med varsel om fristforlengelse. Selv om Røa Bad-avgjørelsen, gjennomgått over, bekrefter at oversendelse av fremdriftsplaner med forskjøvet sluttfrist ikke kan regnes som et krav om fristforlengelse, vil saken stå annerledes når avtalen selv regulerer spørsmålet. Det er selvsagt heller ingenting i veien for i tillegg å benytte seg av varsel om fristforlengelse, og dette vil som regel også være det tryggeste.

Kluge var prosessfullmektig for BO i denne saken.