Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon
Bygg med kran

Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i mai 2021

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Eiendom og entreprise Entrepriserett

I denne perioden har Eidsivating lagmannsrett avsagt sin dom i sluttoppgjørstvisten i Fellesprosjektet, etter at Hæhre i tingretten kun fikk meget begrenset gjennomslag for sine krav – og endte opp med å bli dømt til å betale tilbake i overkant av 30 MNOK til byggherren. Lagmannsrettsbehandlingen ga ikke noe bedre resultat for Hæhre, som nå ble dømt til å betale tilbake nærmere 49 MNOK. Dette skyldtes i stor grad at lagmannsretten – i motsetning til tingretten – ikke utmålte noen form for kompensasjon for plunder og heft. Avgjørelsen er nærmere omtalt under, i pkt. 2.

Vi har også medtatt en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett, som gjelder tvist om sluttoppgjøret etter ombyggingen av riggen Safe Scandinavia. Dette prosjektet – som i hovedsak ble utført som regningsarbeider - hadde opprinnelig en kostnadsramme på rett over 1 milliard NOK, mens den samlede prislappen endte på i overkant av 2,4 milliarder. Dette ledet til innsigelser fra byggherren om at arbeidene ikke var drevet tilstrekkelig forsvarlig – noe byggherren i betydelig grad hadde fått medhold i i tingretten. Lagmannsretten gav imidlertid entreprenøren i stor grad medhold. Les mer om bakgrunnen for denne dommen i pkt. 3 under. 

Eidsivating lagmannsrett – fellesprosjektet (FP3)

Eidsivating lagmannsrett avsa 3. juni 2021 dom i sak mellom Bane Nor SF og Samferdselsdepartementet (Statens Vegvesen) («byggherren») og Hæhre Entreprenør AS («Hæhre»). Saken gjaldt tvist om sluttoppgjøret for utbygging av E6 og dobbeltsporet jernbane fra Strandlykkja til Kleverud/Labbdalen. Strekningen utgjorde en del av Fellesprosjektet som var delt opp i tre entrepriser, hvor Hæhre fikk kontrakt på strekningen FP3.

Entreprisen FP3 var i stor grad et masseflyttingsprosjekt. Hæhre skulle blant annet bygge 9,6 km firefelts E6 og 4,75 km dobbeltsporet jernbane. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405 med Jernbaneverkets tilpasninger. Kontrakten ble inngått 2. mai 2012 og avtalt kontraktssum var på kr 1 803 232 557. Prosjektet ble overlevert byggherren rettidig 30. september 2016. Hæhre fremmet i sluttoppgjøret et krav stort kr 2 748 225 444. Byggherren var kun villig til å betale kr 1 808 554 475. Hæhre tok dermed ut stevning for tingretten på ca. 755 millioner kr og fikk medhold i kr 65 069 422 – som resulterte i at Hæhre måtte tilbakebetale kr 31 020 506, ettersom byggherren hadde et tilbakebetalingskrav på kr 96 089 928 på grunn av for mye utbetalt på a-notaer og LPS. Hæhre anket deretter dommen til lagmannsretten. Lagmannsretten endte opp med å redusere beløpet Hæhre ble tilkjent fra kr 65 069 422 til kr 43 740 233, som medførte at Hæhre ble dømt til å tilbakebetale kr 48 943 680. Reduksjonen skyldes i stor grad at lagmannsretten – i motsetning til tingretten – ikke gav Hæhre medhold i noen del av plunder og heft-kravet.

Lagmannsretten behandler i saken en rekke ulike krav fra Hæhre, samt enkelte motkrav fra byggherren. Først behandlet lagmannsretten Hæhres krav knyttet til massehåndtering. Dette vil kommenteres helt kort. Deretter vurderte retten Hæhres krav som hadde sitt utspring i kontraktsarbeider i og langs Mjøsa («Mjøsakravene»). Her vil enkelte av kravene kommenteres nærmere, særlig rettens vurdering av risikoen for grunnforholdene. Deretter vil Hæhres vederlagskrav for plunder og heft gjennomgås. Øvrige krav og motkrav er i større grad konkrete vurderinger av prosesser og vil derfor av plasshensyn ikke gjennomgås.

Krav knyttet til massehåndtering
Rettens vurdering av Hæhres krav knyttet til massehåndtering (bearbeiding og transport) var i all hovedsak spørsmål om anvendelse og tolkninger av ulike prosesskoder i kontrakten. Hæhre fikk medhold i ett av sine totalt fire krav knyttet til massehåndtering. Dette gjaldt prosess 26.3, som var angitt å gjelde opplasting, transport, tipping og utlegging av sprengt stein fra skjæring i linjen «til angitt depot eller lager for knusing». Byggherren hadde i den spesielle beskrivelsen angitt at sprengstein skulle transporteres til et massedeponi på Kolostuen. Vederlaget for dette arbeidet – som gjaldt sprengstein byggherren skulle bruke videre - var uomtvistet. Det omtvistede spørsmålet var om Hæhre også kunne avregne sprengstein som Hæhre skulle bruke videre i linja – og som derfor ble transportert til lager for knusing. Byggherren anførte at dette arbeidet ikke kunne avregnes under prosessen. Dette ble begrunnet både med henvisning til den spesielle beskrivelsen, og med at ordet «angitt» etter byggherrens oppfatning også måtte gjelde for «lager for knusing». Ettersom byggherren ikke hadde angitt noe lager for knusing, var det etter byggherrens oppfatning ikke grunnlag for å avregne denne transporten.

Dette fikk byggherren ikke medhold i. Retten var ikke enig i at det var naturlig å forstå ordet «angitt» slik at det også refererte til lager for knusing. Den spesielle beskrivelsen – som for øvrig ikke var medtatt i stedkoden for E6 – ble heller ikke ansett å avskjære Hæhres krav, fordi den like gjerne kunne forstås som en angivelse av depotet, og ikke en spesifisering av at det kun var dette prosessen var ment å omfatte. En slik forståelse var i det minste ikke tilstrekkelig klar – og lagmannsretten la derfor til grunn at Hæhre skulle ha vederlag for de massene som var transportert til lager for knusing.

Hæhre fikk ikke medhold i de tre øvrige fremsatte kravene vedrørende massehåndtering.

Mjøsakravene – særlig om grunnforhold og «markert avvik»
Deler av jernbanestrekningen skulle bygges på steinfyllinger helt eller delvis i Mjøsa. Dette innebar at entreprenøren først måtte fjerne eksisterende løsmasser, for deretter å etablere steinfyllingene.

De såkalte «Mjøsakravene» var ulike krav fra Hæhre som hadde sitt utspring i disse arbeidene.

Hæhre fremmet flere krav begrunnet med at grunnforholdene ikke var i samsvar med forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Konkret anførte Hæhre:

  1. At man påtraff et hardt lag med masser som avvek fra kontraktens beskrivelser om «veldig løse masser» og at dette førte til at man ikke kunne benytte prosessene for fjerning av løsmasser som var beskrevet i kontrakten.
  2. At fjellet flere steder var brattere enn opplyst i konkurransegrunnlaget hvilket gjorde det vanskeligere å fjerne løsmasser.
  3. At det var stort inntreng av masser under arbeidet som heller ikke var beskrevet i konkurransegrunnlaget.

Lagmannsretten påpekte innledningsvis at det er byggherren som i utgangspunktet har ansvaret og risikoen for at grunnforholdene er i samsvar med det entreprenøren hadde grunn til å regne med etter kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig. Entreprenøren har derfor som et utgangspunkt krav på vederlagsjustering dersom det er avvik mellom det han kunne forvente og de faktiske forholdene. Det fulgte imidlertid av kontrakten at entreprenøren ikke kunne påberope seg at de virkelige grunnforholdene avvek fra beskrivelsen i geoteknisk rapport, med mindre det forelå et «markert avvik».

Lagmannsretten la til grunn at det ikke er avgjørende forskjeller mellom uttrykket «markert avvik» og «vesentlig avvik» etter NS 8407 punkt 23.2 om totalentreprenørens risiko for grunnforhold. Avviket måtte derfor være av en viss størrelse, likevel slik at det verken var mulig eller hensiktsmessig å angi noen prosentandel økte kostnader for når risikoen for grunnforholdene går over på byggherren. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at de påberopte avvikene – som gjaldt ca. 450 meter av strekningen - måtte vurderes mot hele kontraktens strekning på ca. 3 km.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i det geotekniske notatet som var vedlagt kontrakten, hvor det bl.a. fremgikk at det «ser […] ut til at løsmassene i Mjøsa består av veldig bløte masser». Lagmannsretten mente på den bakgrunn at Hæhre i all hovedsak kunne påregne veldig bløte masser på den aktuelle strekningen, likevel slik at det var knyttet en viss usikkerhet til at det kunne være masser med en annen lagringsfasthet. Hæhre måtte derfor påregne at det også var masser med hardere lagringsfasthet, men likevel av klart mindre omfang enn de bløte massene.

Lagmannsretten vurderte deretter de faktiske grunnforholdene og hvorvidt det var tale om et markert avvik fra kontraktens beskrivelser av «veldig løse masser». Retten påpekte at Hæhre allerede ut fra de geotekniske rapportene måtte påregne at det kunne være masser med hardere lagringsfasthet – og at det på grunn av forbeholdne angivelser i konkurransegrunnlaget var kjent at det var knyttet en usikkerhet til angivelsen av massenes lagringsfasthet.

Det harde laget på strekningen utgjorde i overkant av 1 800 m3, hvilket utgjorde under 1% av det samlede utgravde volum i Mjøsa på 266 000 m3. Retten mente derfor at det var en svært liten andel av det totale utgravingsvolum som bestod av harde masser. Det lave prosenttallet kunne ikke i seg selv utelukke at det kunne være et markert avvik kontraktens forstand, men det ga etter rettens syn en klar pekepinn på den relative betydningen det harde laget hadde for Hæhres samlede arbeid på strekningen.

For at det skulle være et markert avvik måtte det derfor være tale om en markant vanskeligere utførelse enn det Hæhre kunne påregne. Hæhre mente at byggherren hadde beskrevet en arbeidsmetode som ikke lot seg gjennomføre og at det derfor var tale om en markant vanskeligere utførelse enn hva som var påregnelig. Byggherren hadde beskrevet at entreprenøren skulle benytte «grabb eller lignende» og at sugemudring skulle benyttes for «en siste rensk». Grunnforholdene var så utfordrende at Hæhre i all hovedsak måtte benytte sugemudring og ikke grabb – som var mer arbeidskrevende. Lagmannsretten påpekte at det lettere ville bli tale om et markert avvik dersom entreprenøren ikke kunne benytte byggherrens prosjekterte fremgangsmåte, men anså ikke kontraktens beskrivelse av dette som en endelig prosjektering av arbeidsmetoden. Kontrakten kunne etter rettens syn derfor ikke forstås slik at byggherren hadde påtatt seg risikoen for at mudringsarbeidene kunne gjennomføres med grabb. Hæhre fikk heller ikke medhold i at de øvrige to påberopte grunnforholdene utgjorde et «markert avvik» fra beskrivelsen i konkurransegrunnlaget.

Lagmannsrettens konklusjon var dermed at Hæhre hadde risikoen for de faktiske grunnforholdene. Vederlagskrav som knyttet seg til grunnforholdene kunne derfor ikke danne grunnlag for krav mot byggherren. Hæhre hadde imidlertid også fremsatt flere andre vederlagskrav i «Mjøsakravene» som ikke knyttet seg til utfordringene med grunnforholdene. Totalt ble Hæhre tilkjent kr 22 595 507 for Mjøsakravene.

Plunder og heft
I mars 2015 fremsatte Hæhre et krav om endringsordre (KOE 550) som gjaldt «prosjektets byggetid og plunder og heft» der de krevde 180 millioner kroner i kompensasjon. Kravet ble avvist av byggherren, før Hæhre i desember 2016 fremmet et revidert og utvidet krav for plunder og heft. Kravet etter revideringen var på 465 millioner kroner. Det var flere forhold Hæhre mente medførte økt ressursforbruk, særlig at byggherren hadde feilvurdert prosjektets omfang og kompleksitet, herunder avsatt byggetid. Hæhre ble i tingretten tilkjent 20,4 millioner kroner for plunder og heft. I lys av HAB-saken hadde Hæhre imidlertid nedjustert kravet sitt for lagmannsretten og det reduserte kravet var ca. 237 millioner kroner.

Lagmannsretten starter med en redegjørelse av de rettslige utgangspunktene som er utlagt i HAB-saken (HR-2019-125-A), der Høyesterett presiserer at etterfølgende krav om tilleggsvederlag for plunder og heft først aktualiseres når de samlede økonomiske virkningene for entreprenøren går ut over det som ut fra anbudsgrunnlaget med rimelighet kan forventes, og som det ikke er allerede er kompensert for. Spørsmålet lagmannsretten måtte ta stilling til var om det etter bevisførselen var sannsynliggjort byggherreforhold med avledede konsekvenser for entreprenøren (årsakssammenheng). Vurderingen er etter lagmannsrettens syn tredelt; er det ført tilstrekkelig bevis for 1) byggherreforhold, 2) forstyrrelser/ineffektivitet og 3) årsakssammenheng mellom dem.

Lagmannsretten bemerker at det kan være vanskelig å fullt ut underbygge kravet kvalitativt og kvantitativt og at man derfor ved bevisvurderingen må hensynta slike vanskeligheter. Retten presiserer imidlertid at dersom bevisutfordringene skyldes at entreprenøren ikke har rettet nok oppmerksomhet på å sikre seg bevis underveis – fortrinnsvis i form av løpende varsler om konsekvenser – vil man i mindre grad hensynta vanskelighetene med å føre bevis. Dersom entreprenøren hadde en oppfordring og mulighet til å sikre bevis underveis, og ikke har gjort dette, vil dette derfor gå utover entreprenøren.

I denne saken hadde Hæhre fremmet det opprinnelige kravet om plunder og heft først i mars 2015, tre måneder etter at byggherren hadde overtatt den aktuelle delleveransen. Dette kravet var først og fremst begrunnet med anførsler om at byggherren hadde feilberegnet byggetiden. De øvrige forholdene som ble anført som grunnlag for kravet under rettsbehandlingen ble ikke trukket inn før i desember 2016, i forbindelse med sluttoppgjøret for hele FP3, når Hæhre reviderte sitt krav. Partene hadde riktignok inngått en egen avtale om at alle krav skulle realitetsbehandles, som innebar at byggherren ikke hadde anført at kravene var prekludert som følge av manglende varsling. At kravene ikke var varslet løpende, fikk imidlertid likevel betydning for bevisvurderingen. Lagmannsretten understreket i den forbindelse at Høyesteretts uttalelser i HAB-dommen om at beviskravene ikke kan settes for høyt først og fremst må anses å gjelde tilfeller hvor komplekse forhold rundt selve kravet gjør det krevende å føre bevis. Hvis vanskeligheter med bevisføring skyldes at entreprenøren ikke har hatt nok oppmerksomhet rettet mot å sikre dokumentasjon for kravet, vil entreprenøren etter rettens oppfatning i mindre grad bli hørt med at beviskravene er urimelig høye. Generelt var lagmannsretten av den oppfatning at Hæhre kunne sikret og fremlagt bevis for kravet sitt på et langt tidligere tidspunkt enn det de faktisk gjorde, som bidro til at bevisbildet var svakere enn det ville vært ved tidsriktig varsling. Risikoen for dette lå etter rettens oppfatning hos Hæhre, uavhengig av den særskilte avtalen partene hadde inngått med hensyn til realitetsbehandling av kravene. Fraværet av slike varsler ble også i seg selv ansett for å være en indikasjon på at forholdene som ikke var varslet, heller ikke hadde medført plunder og heft.

I forbindelse med rettssaken hadde Hæhre innhentet en egen sakkyndig rapport fra konsulentfirmaet Marstrand, som hadde fått i oppdrag å avdekke hva som faktisk hadde skjedd under entreprisen, og som også forsøkte å kvantifisere kostnadskonsekvensene av dette i tre angitte delområder. Marstrand konkluderte med at Hæhre av ulike årsaker hadde medført lavere produktivitet og høyere kostnader, og kvantifiserte konsekvensene av dette til 93 MNOK. Hæhre hadde selv beregnet konsekvensene i øvrige områder, etter tilsvarende metodikk som Marstrand hadde benyttet, som ledet til et samlet krav på kr 237 MNOK.

Selv om lagmannsretten ikke anså rapporten for å være helt uten bevisverdi, la retten til grunn at bevisverdien var begrenset. Dette begrunnet lagmannsretten med at rapporten etter rettens oppfatning ikke var i tråd med retningslinjene i HAB-dommen. Den sentrale metodikken i rapporten var en sammenligning mellom planlagt drift og faktisk utført drift. Lagmannsretten påpekte, under henvisning til HAB-dommen, at slike differansebetraktninger ikke anses som et godt alternativ for å måle plunder og heft-virkninger. Lagmannsretten innvendte særlig at rapporten ikke tok høyde for entreprenørens egne feil eller ineffektivitet. Det ble også påpekt at vurderingen av de ulike identifiserte hendelsenes innvirkning på produksjonen bygde på en forutsetning om at dette var forhold byggherren var ansvarlig for. Lagmannsretten konkluderte med at rapporten ikke var uten bevisverdi, men rapporten utgjorde etter rettens oppfatning ikke tilstrekkelig grunnlag for å sannsynliggjøre årsakssammenheng.

Hæhre hadde påberopt seg åtte ulike forhold som grunnlag for kravet om vederlagsjustering.

Hæhre anførte at det var satt av for kort byggetid i kontrakten og at dette utgjorde en svikt ved byggherrens leveranse. Lagmannsretten var ikke enig i dette. Det ble pekt på at byggetiden var fastsatt på bakgrunn av et grundig forberedende arbeid og de frister som gjaldt i prosjektet ble ansett som fullt gjennomførbare. En stram tidsplan kunne uansett ikke i seg selv utgjøre en svikt i byggherrens leveranse. Det sentrale var om byggetiden utgjorde en feil, uoverensstemmelse eller lignende leveransesvikt som byggherren må svare for. Det var ikke tilfellet her.

Hæhre anførte også at endret deponeringsløsning også medførte plunder og heft-virkninger. Den endrede deponeringsløsningen var uten tvil et byggherreforhold og det var heller ikke tvilsomt at en slik endret løsning vil kunne medføre nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid. Lagmannsretten konkluderte imidlertid med at det ikke var sannsynliggjort at endringen hadde hatt andre konsekvenser enn de som allerede var gjort opp gjennom andre endringsordrekrav. Retten påpekte i den forbindelse at det var få spor av varslet fra Hæhre om plunder og heft-virkninger for dette forholdet underveis i prosjektet. Eventuelle plunder og heft-virkninger mente retten ville vært tydelige for Hæhre underveis og da måtte man varslet byggherren om dette. Det var med andre ord lite tidsnære bevis som kunne underbygge Hæhres anførsel.

Hæhre anførte videre at begrenset adkomst til anleggskulvert også medførte plunder og heft-virkninger. Transport av massene fra E6 til Mjøsa og tilbake skjedde via to adkomster, og disse var i enkelte perioder stengt og derfor begrenset Hæhres muligheter for å frakte løsmassene. Lagmannsretten var ikke i tvil om at den begrensede adkomsten til bruk av kulverten i utgangspunktet utløser krav på vederlag for nedsatt produktivitet. Hæhre hadde imidlertid ikke sannsynliggjort at det forelå avledede konsekvenser som ikke var gjort opp på andre måter. Hæhre hadde fremsatt en rekke ulike endringsordrekrav for den stengte kulverten underveis og hadde derfor en klar foranledning underveis til også å fremme krav for mer avledede konsekvenser av dette forholdet. Når det ikke var gjort tilsa det at ikke var tale om avledede konsekvenser for dette forholdet.

Hæhre krevde også vederlag for plunder og heft som følge av avvikende grunnforhold i Mjøsa. Ettersom lagmannsretten tidligere hadde konkludert med at det ikke forelå et markert avvik fra kontraktsgrunnlaget kunne avvikene i grunnforhold heller ikke begrunne et krav for plunder og heft.

Hæhre gjorde også gjeldende at økt mengde løsmasser medførte avledede konsekvenser som måtte kompenseres. Mengden masser økte med ca. 348 600 pm3, noe som utgjorde en prosentvis økning på ca. 83%. Tingretten hadde tilkjent Hæhre 11,6 millioner kroner for økningen av løsmasser.

Lagmannsretten poengterte at mengdeøkingen var så stor at økningen i seg selv kunne få avledede konsekvenser på det øvrige arbeidet. Avviket oversteg i vesentlig grad det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Økningen utgjorde derfor uten tvil et byggherreforhold. Spørsmålet var om Hæhre hadde sannsynliggjort at økningen i løsmasser hadde medført forstyrrelser eller ineffektivitet. Lagmannsretten fant at det ikke var sannsynliggjort at den nedsatte produksjonen Hæhre gjorde gjeldende skyldtes økningen i løsmasser. Retten påpekte at det på et tidlig tidspunkt – og lenge før 2016 da kravet ble fremmet – måtte ha vært klart for Hæhre at løsmassene økte betydelig. Likevel var eventuelle avledede virkninger av dette verken varslet eller tatt opp med byggherren underveis. At det ikke var tatt opp underveis fikk også betydning i form av at byggherren dermed selv mister muligheten til å undersøke eventuelle årsaksforhold og innhente egne tidsnære bevis.

Hæhre gjorde også gjeldende at flytting av knuseverk hadde avledede konsekvenser. Lagmannsretten hadde imidlertid tidligere konkludert med at flyttingen av knuseverket ikke skyldtes forhold på byggherresiden. Av samme grunn var det heller ikke grunnlag for plunder og heft-krav for denne flyttingen.

Hæhre gjorde også gjeldende at byggherrens faseplaner ikke var gjennomførbare. Tingretten hadde kommet til at faseplanene for enkelte deler (Høybrekket) av strekningen ikke var gjennomførbare, og Hæhre ble kompensert med 3 millioner kroner for plunder og heft-virkninger. Som tingretten konkluderte også lagmannsretten med at faseplanene til byggherren ikke var gjennomføre på enkelte deler av strekningen (Høybrekket). Hæhre hadde imidlertid ikke ført tilstrekkelig bevis for at de var påført merkostnader som følge av dette. Igjen la lagmannsretten avgjørende vekt på at det ikke forelå tidsnære bevis i form av varsler fra entreprenøren om forholdet underveis. 

Hæhre gjorde avslutningsvis gjeldende at det omfanget av endringer var en medvirkende årsak til Hæhres utfordringer med fremdriften. Det ble utstedt i overkant av 700 endringsordrer i prosjektet. Lagmannsretten la som et utgangspunkt til grunn at den kumulerte effekten av endringer kan påføre forstyrrelser for produktiviteten fordi entreprenøren ikke har hatt foranledning til å ta høyde for et slikt omfang av endringer. Retten påpekte også at den samlede effekten av endringer ofte først vil bli synlig sent i prosjektet. Etter kontrakten mellom partene kunne byggherren ikke pålegge entreprenøren et større endringsomfang ut over 25 % netto tillegg (15 % etter NS 8405) til kontraktssummen. Et endringsvolum under 25 % kan likevel medføre plunder og heft, selv om entreprenøren må være forberedt på, og dimensjonert for, endringsarbeider opp til 25%. Endringer som kommer på samme tidspunkt eller sent i prosessen var etter rettens syn endringer som lettere kan medføre plunder og heft-virkninger. Netto utgjorde de samlede endringene 308 millioner kroner, ca. 17% av kontraktssummen. Dette ble ikke ansett stort nok til at omfanget i seg selv kunne begrunne et plunder og heft-krav.

Hæhres krav om vederlag for plunder og heft førte derfor ikke frem.

Avgjørelsen illustrerer viktigheten av at entreprenøren løpende varsler om plunder og heft-virkninger. Dette har – som det fremgår – ikke bare betydning for å unngå preklusjon, men vil også være av stor betydning i rettens bevisvurdering. Venter entreprenøren for lenge med å fremme kravene vil det fort oppstå store utfordringer med å føre tilstrekkelig bevis, også i kontrakter uten strengt preklusive varslingsfrister.

Oppgjør etter Safe Scandinavia (LG-2018-94564-3)

Gulating lagmannsrett avsa 14. april 2021 dom i sak mellom Prosafe Rigs Pte Ltd («byggherren») og Westcon Yards AS («entreprenøren»). Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter avtale om konverteringsarbeider på riggen Safe Scandinavia, som skulle bygges om fra boligmodul til et støttefartøy for boreoperasjoner. (se nærmere her) Konkret bestod arbeidene av å fjerne boligmoduler og fabrikkere og integrere tre moduler for håndtering av boreslam. Arbeidene ble i all hovedsak utført som regningsarbeider og hovedspørsmålet i saken var om byggherren kunne kreve reduksjon i vederlaget som følge av påstått urasjonell drift. Avtalen var basert på NF07, men tilsvarende regulering av regningsarbeider er å finne i NS-standardene for landentrepriser. 

Entreprenøren hadde gitt et «calculated provisional budget» (budsjettestimat/prisoverslag) på rett i overkant av kr 1 mrd. Entreprenørens totale vederlagskrav ved sluttoppgjøret var imidlertid på over kr 2,4 mrd. Byggherren krevde reduksjon i vederlaget som følge av blant annet urasjonell drift og unnlot derfor å betale sluttfakturaen pålydende kr 306 120 294. Konkret mente byggherren overskridelsen skyldtes lav produktivitet, ubetalbart «rework» (oppretting av egne feil) og pausetid. Byggherren fremmet også et motkrav på kr 513 208 408 som i det vesentlige var begrunnet i overfakturering og dagmulkt. 

Stavanger tingrett hadde i sin avgjørelse frifunnet byggherren for kravet fra entreprenøren, og hadde i tillegg dømt entreprenøren til å betale kr 344 000 000 av byggherrens motkrav. Dette resultatet snudde imidlertid i lagmannsretten, som gav entreprenøren medhold i det alt vesentlige: Byggherren ble dømt til å betale kr 302 510 457 av den utestående sluttfakturaen, og fikk ikke medhold i noen av sine motkrav.

Etter lagmannsrettens vurdering var én av årsakene til at vederlagskravet avvek stort fra kontraktsbudsjettet på 1,07 milliarder kroner at kontraktsbudsjettet – som var avgitt med et forbehold om at beskrivelsen var uferdig - ikke reflekterte arbeidsomfanget slik det var teknisk beskrevet ved kontraktsinngåelsen. Det kom også betydelige tegningsrevisjoner fra prosjekterende tett opp mot kontraktsinngåelsen og det var klart at dette ikke var reflektert i budsjettet. Slik lagmannsretten vurderte det var 1,41 milliarder kroner et riktig anslag av arbeidsomfanget slik det var teknisk beskrevet ved kontraktsigneringen. Noe av årsaken til avviket lå derfor i et umodent kontraktsbudsjett.

Det begrensede forprosjektet og umodne kontraktsbudsjettet hadde sammenheng med at entreprenøren var satt under et sterkt tidspress ved gjennomføringen av kontrakten. Scandinavia ble karakterisert som et «super fast track»-prosjekt der byggherren hadde akseptert risikoen med å konvertere riggen på tynt teknisk grunnlag. Med et begrenset forprosjekt var også risikoen for endringer svært stor og produktiviteten følgelig svært utsatt. Antallet unike tegninger fra prosjekterende økte fra 1872 tegninger ved kontraktsinngåelsen (da kontraktsbudsjettet ble gitt) til 2861 tegninger ved prosjektslutt. Retten la til grunn at det høye antallet nye tegninger indikerte store endringer og vekst underveis i prosjektet – forhold byggherren bar risikoen for.

En betydelig andel av kostnadsøkningen – ca. 463 millioner kroner – kunne også tilbakeføres til ikke-identifiserte rivnings- og reinstillasjonsarbeider. Dette var arbeider som måtte utføres, men som ikke var reflektert i kontraktsbudsjettet. Også dette var forhold byggherren bar risikoen for.

Entreprenøren led også et produktivitetstap fordi store deler av installasjonsarbeidene ble gjort om bord i riggen og ikke i verkstedhallen som opprinnelig forutsatt i kostnadsbudsjettet. Dette medførte at ulike arbeider skjedde parallelt, med mye folk, på liten arbeidsflate i trange rom. Etter vitneførselen la lagmannsretten til grunn en produktivitetsfaktor på 1,3 som utgjorde et produktivitetstap stort 297 millioner kroner. Lagmannsretten kom til at beslutningen om å utføre installasjonsarbeidene om bord i riggen var truffet i overensstemmelse med byggherren. Byggherren måtte derfor bære kostnadskonsekvensen ved at arbeidene ble utført om bord.

Byggherren hadde imidlertid anført at det også forelå feilutførelser, skader og ventetid som måtte komme i fratrekk. Lagmannsretten utelukket ikke at det kunne foreligge enkelte «irrasjonelle elementer» i arbeidsutførelsen, men la til grunn at dette ikke var til hinder for betalingskravet når årsaken til irrasjonaliteten var forhold byggherren bar risikoen for – herunder effektivitetskonsekvenser av de stramme tidsfrister prosjektet ble utført under. Retten påpekte også at bevisbyrden for at det var begått feil som måtte lede til reduksjon i vederlagskravet lå hos byggherren. På dette punktet trakk retten paralleller til HAB-dommen (HR-2019-1225-A), hvor Høyesterett konstaterte at entreprenørers bevisførsel i plunder- og heft-saker ikke kunne baseres alene på generelle og overordnede tilnærminger. Tilsvarende måtte etter rettens oppfatning gjelde for byggherrens bevisførsel om at entreprenørens drift hadde vært irrasjonell. At sluttregningen hadde økt betydelig sammenlignet med opprinnelig budsjett var dermed ikke i seg selv tilstrekkelig til å legge til grunn at entreprenøren hadde drevet irrasjonelt. Bevisførselen fra byggherren rundt angivelige feil fra entreprenørens side ble for øvrig av retten betegnet som «anekdotisk» - og byggherren ble i forlengelsen av dette ikke ansett for å ha oppfylt sin bevisbyrde. 

Avgjørelsen illustrerer at regningsarbeidsformatet innebærer en plassering av produktivitetsrisikoen hos byggherre. Dersom byggherren mener regningen er blitt unødvendig høy på grunn av uforsvarlige forhold, ligger bevisbyrden for dette hos byggherren. At regningen overstiger opprinnelige estimat er ikke nødvendigvis nok i seg selv for å oppfylle denne bevisbyrden – ikke minst når det ikke foreligger sammenlignbare prosjekt som kostnadsnivået kan vurderes mot. En byggherre som ønsker å fremme innsigelser mot størrelsen på et vederlagskrav i regningsarbeidsformatet, må derfor i utgangspunktet påvise konkret hvilke uforsvarlige forhold byggherren mener foreligger.