Gå til Hovedinnhold Gå til Navigasjon

Vilkårene for erstatningsansvar for fortjenestetapet ved brudd på anskaffelsesregelverket - Frostating lagmannsretts avgjørelse (LF-2015-187242)

EFTA-domstolen avga den 31. oktober i fjor en meget omdiskutert rådgivende uttalelse om vilkårene for erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket der det bl.a. konkluderes med at et enkelt brudd på regelverket om anskaffelser i seg selv vil være ansvarsbetingende. 2. mars 2018 avsa Frostating lagmannsrett dom i den underliggende erstatningssaken. I avgjørelsen legger lagmannsretten til grunn at den rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen sammenholdt med det øvrige rettskildebildet ikke gir et tilstrekkelig grunnlag for å fravike vilkårene som Høyesterett har oppstilt for erstatning av den positive kontraktsinteresse.
Offentlig sektor Offentlige anskaffelser

Det kreves således fremdeles at det under konkurransen må være begått vesentlige feil og at den erstatningssøkende med klar sannsynlighetsovervekt kan bevise at han ville vunnet kontrakten ved en rettmessig prosedyre.

Lagmannsretten uttaler seg videre også om vilkårene for den negative kontraktsinteresse, og om erstatning for såkalt sjansetap.

Sakens bakgrunn og rettens vurderinger

Bakgrunnen for saken var en ferjeanskaffelse i regi av AtB AS i 2013 vedrørende ferjesambandet mellom Brekstad – Valset. Fosen-linjen AS hevdet at det var blitt begått flere feil under konkurransen og krevde prinsipalt erstatning for den fortjeneste selskapet ville ha hatt dersom selskapet var blitt tildelt kontrakten (positiv kontraktsinteresse).

Det følger av anskaffelsesloven § 10 at en tilbyder har krav på erstatning for tap han lider som følge av brudd på anskaffelsesregelverket. Etter Rt. 2001 s. 1062, Nucleus, og etterfølgende praksis er det et vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse at det kan påvises at det under konkurransen er begått en vesentlig feil. Ved vurderingen av om en feilen er vesentlig vil det bl.a. være relevant å se hen til størrelsen på feilen, typen av feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last.  Videre må den erstatningssøkende kunne dokumentere at han ved en rettmessig fremgangsmåte med klar sannsynlighetsovervekt ville ha fått kontrakten.

Det har vært reist spørsmål ved om de norske vilkårene for erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket tilfredsstiller de krav som håndhevelsesdirektivet stiller til norsk rett. Lagmannsretten valgte å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse vedrørende lovligheten av de norske vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det ble også reist spørsmål om adgangen til å avskjære et krav om erstatning med den begrunnelse at konkurransen uansett skulle ha vært avlyst som følge av uopprettelige feil.

EFTA-domstolen konkluderte i sin rådgivende uttalelse med at et enkelt brudd på regelverket for offentlig anskaffelser i seg selv vil være tilstrekkelig til å utløse ansvar, altså slik at det ikke gjelder noe krav om vesentlig feil.

For så vidt gjaldt kravet om klar sannsynlighetsovervekt, la EFTA-domstolen til grunn at direktivet ikke er til hinder for et slikt krav, så lenge prinsippene om ekvivalens og effektivitet er overholdt. Domstolen slo videre fast at direktivet ikke er til hinder for at en tilbyder etter nasjonal rett er avskåret fra å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse i et tilfelle der konkurransen er avlyst av saklige grunner.

Til tross for EFTA-domstolens klare rådgivende uttalelse legger Frostating lagmannsrett til grunn at det ikke er grunnlag for å fravike kravet i Nucleus om at det må være begått vesentlige feil.

Lagmannsretten viser til at det foreligger to nyere avgjørelser fra EU-domstolen som behandler spørsmålet om ansvarsgrunnlaget for erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket. I den første saken, Strabag, konkluderer EU-domstolen med at det ikke er adgang til å gjøre erstatningen betinget av at det foreligger skyld fra oppdragsgivers side, mens det i den senere avsagte avgjørelsen, Combinatie, legger til grunn at det er adgang til å oppstille et krav om at «the breach of that rule must be sufficiently serious».

Etter lagmannsrettens syn er det en svakhet ved EFTA-domstolens rådgivende uttalelse at den ikke inneholder en nærmere drøftelse av forholdet mellom Strabag og Combinatie. Dette gjelder spesielt fordi Combinatie kommer etter Strabag i tid, og fordi det fremgår av avgjørelsen i Combinatie at EU-domstolen var oppmerksom på Strabag da dommen ble avsagt.

Høyesterett har i Rt. 2013 s. 258 uttalt at det ikke foreligger en plikt til å legge EFTA-domstolens rådgivende uttalelser uprøvd til grunn, men at Høyesterett både har myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres. Høyesterett slår imidlertid fast at en uttalelse fra EFTA-domstolen normalt skal tillegges vesentlig vekt, og at det derfor kreves særlige grunner for at Høyesterett skal kunne fravike den. Lagmannsretten legger til grunn at tilsvarende også må gjelde for tingretten og lagmannsretten.

For så vidt gjelder ansvarsnormen ved erstatning for positiv kontraktsinteresse, uttaler lagmannsretten at spørsmålet om enkeltstatenes rett til å regulere oppdragsgivers ansvar ved krav til alvorlig feil ikke er entydig avgjort av EU-domstolen, at det er forskjellig oppfatning av spørsmålet i land innenfor EØS-området, og at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig. Lagmannsretten konkluderer med at Høyesteretts lovforståelse i Nucleus fremdeles må legges til grunn.

Lagmannsretten legger i den videre vurderingen til grunn at feilene som ble begått under konkurransen, herunder at det var oppstilt et tildelingskriterium som det ikke var mulig å evaluere, utgjorde en vesentlig feil. Det forelå likevel ikke grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det forhold at kriteriet «miljø» var ulovlig, at det ikke lot seg dokumentere eller etterprøve, at selskapets opplyste drivoljeforbruk i likhet med Norleds var usikkert, og at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen, innebar at Fosen-Linjen ikke hadde krav på å bli tildelt kontrakten. Det forelå dermed ikke årsakssammenheng feilen som ble begått under konkurransen og Fosen-Linjens fortjenestetap.

I avgjørelsen reises også det prinsipielle spørsmålet om norsk rett åpner for erstatning for såkalt sjansetap. Altså om det under sannsynlighetsterskelen for full positiv kontraktsinteresse er adgang til å kreve erstatning for en andel av fortjenestetapet som svarer til tilbyderens antatte sannsynlighet for å ha blitt tildelt kontrakten. Lagmannsretten la til grunn at dette ikke var aktuelt i saken, fordi  Fosen-linjen uansett ikke lovlig kunne ha blitt tildelt kontrakten. I et obiter dictum bemerkes det likevel at sjanseinstituttet er ukjent i norsk rett, at det har en beskjeden utbredelse i Europa, og at det dermed må være en lovgiveroppgave eventuelt å innføre instituttet i norsk rett.  

Lagmannsretten  fant videre at det i forelå grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen, og la her til grunn den vanlige culpanormen for det offentlige.

Kluges kommentar  til dommen

I avgjørelsen foretar lagmannsretten flere viktige avklaringer.

For det første legger lagmannsretten til grunn at en feil i seg selv ikke nødvendigvis er tilstrekkelig til å utløse erstatningsansvar etter anskaffelsesloven § 10. For den positive kontraktsinteresses vedkommende, vil det fremdeles være adgang til å opprettholde kravet om vesentlig(e) feil.  Det vil si at det ved vurderingen av om det foreligger et ansvarsgrunnlag må foretas en helhetlig vurdering av «storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.», slik Høyesterett slo fast i Nucleus – avgjørelsen.

Hvorvidt denne tilnærmingen er i overensstemmelse med EU-domstolens avgjørelse i C-568/08 (Combinatie) kan nok diskuteres. I avgjørelsen legger EU-domstolen til grunn at det er det alminnelige ansvaret ved medlemsstatenes brudd på EU/EØS-retten som finner anvendelse. Det vil si at det er adgang til å oppstille et krav om at det må foreligge en «tilstrekkelig kvalifisert feil», men at det ikke er adgang til å oppstille et skyldkrav som går utover dette. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig vil det bl.a. være relevant å se hen til graden av skjønn, samt hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, om overtredelsen er forvoldt forsettlig eller uaktsomt, om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig eller ikke og om EU-institusjoner har medvirket til rettsbruddet.

Det foreligger i utgangspunktet en del likhetstrekk mellom normen for medlemsstatenes erstatningsansvar og vesentlighetskravet som Høyesterett har oppstilt i Nucleus.  Ordlydsmessig er det imidlertid en forskjell mellom at feilen skal være «tilstrekkelig kvalifisert» og «vesentlig». Rent faktisk synes også den norske vesentlighetslæren i større utstrekning å åpne for ansvarsfrihet enn det EU-domstolens praksis om medlemsstatenes ansvar synes å åpne for.

Lagmannsretten la i avgjørelsen videre til grunn at det forelå erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen. Det foreligger i dag få avgjørelser som på et prinsipielt grunnlag drøfter ansvarsgrunnlaget for negativ kontraktsinteresse. I Rt. 1997 s. 574 henvises det til at det under konkurransen ble begått «klare feil». Noen ytterligere drøftelse av ansvarsspørsmålet foreligger imidlertid ikke. At det ikke foreligger grunnlag for å oppstille et krav om vesentlig feil, synes det i praksis å være enighet om. Derimot har det i større grad hersket tvil mht. om det det er tale om et rent objektivt ansvar eller om det også i denne sammenheng oppstilles et krav utover at det må foreligge et brudd på regelverket.

Lagmannsretten legger i avgjørelsen til grunn at erstatning for negativ kontraktsinteresse forutsetter skyld etter læren om det offentliges erstatningsansvar. En forutsetning for at denne tilnærmingen skal være lovlig, må etter Combinatie og Brasserie du Pecheur være at skyldkravet ikke praktiseres på en måte som åpner for ansvarsfrihet i en større utstrekning enn det som følger av læren om medlemsstatenes erstatningsansvar.  

Lagmannsretten uttaler seg også om betydningen av at det foreligger en feil i konkurransen som innebærer at det ikke var lovlig adgang til å tildele på bakgrunn av den avholdte konkurransen.

Utgangspunktet etter norsk rett er at tap i en prekontraktuell fase ikke nyter et erstatningsrettslig vern. For at et slikt tap skal kunne kreves erstattet må det først påvises at tapet etter en samlet vurdering fremstår som verneverdig i tillegg til at det må påvises et rettskrav på kontrakten. Det vil si at det ikke må finnes noe annet lovlig alternativ til å tildele kontrakten til den aktuelle tilbyderen. I sannsynlighetsterminologi kan dette uttrykkes slik at den erstatningssøkende må bevise med 100 % sannsynlighet at han ville ha fått tildelt kontrakten.

I Rt. 2001 s. 1062, Nucleus, konstaterer Høyesterett at anbudsretten har visse særtrekk som tilsier at det også åpnes for erstatning for den positive kontraktsinteresse også utenfor rettskravstilfellene. Det vises i den forbindelse til effektivitetshensyn og til at tilbyderne gjennom reguleringen av anskaffelsesprosessen har fått en større forventning knyttet til utfallet av konkurransen. Etter Høyesteretts oppfatning taler begge disse hensynene for at det også bør være adgang til erstatning utenfor de rene rettskravstilfellene. Forutsetningen er imidlertid at den erstatningssøkende kan bevise at han med klar sannsynlighetsovervekt «oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.» Det vil si at tilbyderen ville ha fått det aktuelle oppdraget dersom oppdragsgiver «hadde gått rett fram.»

Til tross for at Nucleus nokså klart gir uttrykk for at det ikke er rene sannsynlighetsbetraktninger, men det alternative forløpet innenfor en lovlig prosedyre som må være avgjørende for årsaksvurderingen, har det i praksis heftet en viss tvil mht. om den omstendighet at det i en konkurranse er begått feil som skulle ha ledet til avlysning innebærer at en leverandør vil være avskåret fra en eventuell positiv kontraktsinteresse. Ikke minst har dette en sammenheng med at det i nyere tid er avsagt to lagmannsrettsavgjørelser der det legges til grunn at det er det sannsynlige utfallet av den faktiske avholdte konkurransen som må være avgjørende for årsaksspørsmålet.

Frostating avklarer i avgjørelsen at det er en forutsetning for den positive kontraktsinteresse at tilbyderen med kvalifisert sannsynlighetsovervekt ville ha vunnet konkurransen dersom denne var riktig gjennomført. I prinsippet vil ikke et slikt årsakskrav stenge for erstatning dersom det foreligger forhold som tilsier at det ikke ville ha vært lovlig adgang til å tildele kontrakt på bakgrunn av den avholdte konkurransen. Tilbyder må imidlertid i disse tilfellene bevise at han ville ha fått kontrakten også om disse feilene ikke var blitt begått. Ettersom det normalt vil være en forutsetning for å konstatere avlysningsplikt at feilen er av en slik art at den kan tenkes å ha vært av avgjørende betydning for potensielle leverandørers evne eller vilje til å delta i konkurransen eller på annen måte kan ha vært av avgjørende betydning for konkurransen, vil det imidlertid normalt være vanskelig å nå frem med med et krav om erstatning av den positive kontraktsinteresse i et slikt tilfelle.